MEDIDAS PROVISÓRIAS EDITADAS POR

ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS

 

Raul de Mello Franco Júnior*

 

SUMÁRIO:  I.- INTRODUÇÃO. II.- DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. 2.1.- Posicionamento da doutrina sobre o tema. 2.2.- Posicionamento dos Tribunais. III.- MEDIDAS PROVISÓRIAS ESTADUAIS E DISTRITAIS. 3.1.- Perfil atual do princípio da separação de poderes. 3.2.- Federação. Autonomia dos entes federados e dos entes federativos. 3.3.- Estados-membros e Distrito Federal: autonomia legislativa relativa. 3.4.- Do princípio da separação de poderes no patamar dos Estados e do Distrito Federal. 3.5.- Dos princípios do processo legislativo no nível estadual. 3.6.- Medida provisória estadual ou distrital. Requisitos para a instituição. 3.7.- Medidas provisórias nas Constituições Estaduais vigentes. 3.7.1.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual do Acre. 3.7.2.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual de Santa Catarina. 3.7.3.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual do Piauí. 3.7.4.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual de Tocantins. IV.- MEDIDAS PROVISÓRIAS MUNICIPAIS. 4.1.- A autonomia municipal como princípio constitucional. 4.2.- Lei Orgânica Municipal e seus limites constitucionais. 4.3.- Requisitos da medida provisória no nível municipal. 4.4.- Observações acerca da reduzida oportunidade de utilização das medidas provisórias municipais. V.- CONSIDERAÇÕES FINAIS AOS POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS E PRETORIANOS ACERCA DA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS ESTADUAIS, DISTRITAIS E MUNICIPAIS. VI.- CONCLUSÕES. BIBLIOGRAFIA.

 

I.- INTRODUÇÃO

 

No afã de exterminar os malefícios gerados pelo decreto-lei, de criticado e freqüente uso na constância das constituições de 1.967 e 1.969, o constituinte de 1.988 encarregou-se, inspirado no modelo italiano, de criar a medida provisória, habilitando o Presidente da República a produzir, nos casos de urgência e relevância, diplomas normativos primários.

É importante lembrar que a competência constitucional do Executivo para a produção de atos semelhantes já se fazia presente no nosso ordenamento desde a Constituição de 1.937, de triste lembrança.

Como a Constituição de 1.946 não repetiu o permissivo, que somente emergiu das cinzas nas cartas constitucionais do período militar, era de se esperar que também a medida provisória, como instrumento legiferante do Executivo, fosse vista com reservas, eis que identificada com as ditaduras constitucionalizadas.

De qualquer forma, não é correta a conclusão de que as competências legislativas do Executivo e o regime democrático situam-se em margens opostas ou se auto-repelem. Clémerson Merlin Clève lembra que “em todas as democracias ocidentais, o Executivo tem compartilhado com o Legislativo a responsabilidade pela construção da ordem jurídica”[1]. Antes de assumir posições maniqueístas, o que importa é traçar uma teoria suficientemente alicerçada em postulados de direito, capaz de delimitar o círculo dentro do qual o Executivo pode e, no interesse público, deve exercer a atividade normativa que lhe se amolda ao seu perfil constitucional de poder de Estado.

Mas num Estado do tipo federado, de especial configuração como o Estado Brasileiro, onde igual nível de autonomia perpassa a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, ganha relevo saber se o poder de editar medidas provisórias concedido ao Chefe do Executivo do Estado Federal também pode ser estendido às lideranças das demais esferas parciais. Em outras palavras, urge questionar se o poder de editar medidas provisórias é exclusivo do Presidente da República ou dele também podem lançar mão os Governadores e Prefeitos. E mais: se positiva a resposta, quais as exigências constitucionais para a institucionalização deste mecanismo por parte destas autoridades ?

 

II.- DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

2.1.- Posicionamento da doutrina sobre o tema

 

A doutrina pátria mostra-se dividida acerca do tema.

Entre os que defendem a possibilidade de Governadores e Prefeitos inovarem a ordem jurídica pelo instrumento da medida provisória estão Moacir de Araújo Nunes, Mayr Godoy, Mário Jorge Rodrigues de Pinho, Celso Ribeiro Bastos, Leon Frejda Szklarowsky, Clémerson Merlin Clève, Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Roque Antonio Carrazza, Alexandre de Moraes e Clélio Chiesa, entre outros. Alinhamo-nos com este primeiro grupo, como iremos discorrer durante este trabalho.

 

O grupo dos que advogam a tese da total impossibilidade é integrado por juristas de escol como José Afonso da Silva, Michel Temer[2] e Edison Araújo Peixoto.

 

Os opositores da adoção de medidas provisórias estaduais, distritais e municipais centram os seus argumentos, basicamente, em quatro linhas: a) a medida provisória constitui exceção ao princípio segundo o qual legislar compete ao Poder Legislativo. E as exceções devem ser restritivamente interpretadas, até porque o uso de medidas provisórias colide justamente com o princípio basilar da separação de poderes; b) a Constituição Federal faz referência expressa ao uso do instrumento por parte do Presidente da República, não se estendendo a Governadores e Prefeitos. Assim, trata-se de ato exclusivo do Chefe do Poder Executivo Federal; c) a medida provisória substituiu o antigo decreto-lei que, por expressa vedação constitucional, não podia ser utilizado por Estados; d) não há referência constitucional acerca da possibilidade de utilização da medida provisória fora do nível federal. Somam-se a estes, um outro de ordem mais política que jurídica: o uso abusivo das medidas provisórias, verificado na esfera federal, estaria a desaconselhar a disponibilidade deste veículo criador de normais gerais e abstratas também a Estados e Municípios, sob pena de engrossar o clima de insegurança jurídica que já paira sobre a Nação.

Estes e outros argumentos serão enfrentados ao longo de nossa exposição.

 

2.2.- Posicionamento dos Tribunais

 

São poucos os casos examinados pelo Judiciário, envolvendo medidas provisórias estaduais e municipais.

No âmbito estadual, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta contra a adoção de medida provisória pelo Estado de Tocantins, indeferiu, por votação unânime, o pedido de liminar [3]. Na oportunidade, o relator Ministro Moreira Alves destacou: “não havendo, na atual Constituição, a proibição de os Estados-membros adotarem a figura da medida provisória, ao contrário do que sucedia com a do Decreto-lei em face da Emenda Constitucional nº 1/69 (art. 200, parágrafo único), e, pelo menos num exame superficial como é o requerido quando do julgamento de pedido liminar, não ocorrendo fortes indícios de que esse instituto atende a peculiaridades excepcionais do plano federal que impeçam seja ele tido do modelo susceptível de inclusão no processo legislativo estadual, não se caracteriza, no caso, a relevância jurídica necessária à concessão da medida excepcional que é a suspensão provisória da eficácia de norma jurídica”. [4] Restou mantida, pois, ainda sem exame do mérito, a medida provisória estadual.

No Estado de São Paulo, o prefeito do Município de Indaiatuba editou, mesmo antes da lei orgânica municipal, três medidas provisórias sobre matéria tributária[5]. Em ação direta de inconstitucionalidade as medidas foram atacadas pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado[6], perante o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO[7]. O Executivo Municipal calcou-se em substanciosos pareceres de Mayr Godoy, Celso Ribeiro Bastos e Moacyr Araújo Nunes, o que não convenceu a Corte Paulista. As medidas provisórias municipais e as leis em que se converteram foram declaradas inconstitucionais. Na oportunidade, o Relator Desembargador Carlos Ortiz fez consignar que “a excepcionalidade da medida conduz à restrição relativamente ao seu agente, ou seja, só o Presidente da República poderá editá-la, não o Governador do Estado, ou o Município”. E acrescentou: “seria temerário que se pudesse deixar a arbítrio de alcaides a edição de medidas provisórias nos Municípios, mesmo que houvesse autorização legislativa federal, estadual ou municipal”. É de se destacar que, no caso, a inconstitucionalidade restou também reconhecida pelo fato de que as medidas foram produzidas sem apoio na Constituição Estadual, carentes de previsão na lei orgânica do Município (ainda não promulgada àquela data) e por versarem sobre matéria tributária.

As medidas provisórias municipais de Indaiatuba também originaram lançamentos fiscais que deram ensejo a diversas demandas na Justiça, deflagradas por contribuintes lesados. Julgando embargos à execução, sobre a matéria, o 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo reiteradamente  ratificou o posicionamento da impossibilidade de adoção de medidas provisórias por parte dos Municípios.[8]

III.- MEDIDAS PROVISÓRIAS ESTADUAIS E DISTRITAIS

3.1.- Perfil atual do princípio da separação de poderes

 

Antes de embrenhar no exame específico das medidas provisórias estaduais, distritais e municipais, o tema reclama rápidas considerações acerca do princípio da separação de poderes e da atividade legislativa do Poder Executivo no mundo atual.

 

É de todos conhecido o fato de que a identificação das múltiplas funções do Estado remonta à Antiguidade clássica. Mas foi com a derrocada do modelo feudal e o desejo de afastar as mazelas do absolutismo que a separação de poderes passou a ser concebida como instrumento de limitação dos poderes constituídos.

Todavia, a formulação acabada desta teoria, trabalho atribuído a Charles de Montesquieu, engendrou verdadeiro mito. Esquecem-se, alguns, que toda teoria é fruto do momento histórico, filosófico, social e político em que nasce. Evolui com as transformações da sociedade e adquire novos formatos por força das pressões identificadas em todos os quadrantes da atividade humana. Não seria diferente com a teoria da separação de poderes.

Remanescem, não há dúvida, os alicerces mestres da teoria: soberania do povo e não do governante; separação de funções e autocontrole delas por órgãos específicos, constitucionalmente criados; não subordinação de um poder a outro (independência); respeito mútuo às prerrogativas constitucionais e cordialidade nos relacionamentos (harmonia); recíproca vigilância dos poderes constituídos (sistema de freios e contrapesos); tipicidade e atipicidade de atribuições.

Engana-se, portanto, aquele que se apegando a um dogmatismo conceitual, imagina uma separação estanque de funções, dando ensejo a quistos intransponíveis de atribuições, assinalados por monopólios que poderiam ser vistos como novos absolutismos funcionais convivendo em um mesmo Estado.[9]

Concepções equivocadas resultam, amiúde, da desconsideração do dinamismo imanente às relações sociais e ao próprio Estado. Não se pode ignorar, por exemplo, que premido pelos ventos do Estado Social, sucessor do liberalismo que imperou a partir do século XVIII, o Estado abandonou a postura de intervenção mínima e assumiu funções estreitamente compromissadas com as necessidades básicas dos governados. Era o surgimento do Estado Social, apelidado de “guarda noturno” por Lassalle[10] e que, nas palavras de Forsthoff, “é aquele que garante a subsistência e, portanto, é Estado de prestações, de redistribuição de riqueza”. [11]

A assunção de diversificadas tarefas por parte do Estado, as mutações sociais, sobretudo no pós-guerra, a organização de novos grupos sociais e corporações, o incremento dos níveis de consciência e exigências das massas, já não permitiam a manutenção da concepção singela de Montesquieu. A teoria original deu guarida à expansão das atividades atípicas de cada poder, não sendo causa de espanto, em todo o mundo contemporâneo, que o Executivo exerça atividades legislativas, ou que o Judiciário se ocupe com questões administrativas, por exemplo. 

Nesta ótica, a atividade legislativa do Poder Executivo não pode ser encarada como exceção ao princípio da separação de poderes. É consectário da própria teoria, refundida com as transformações vivenciadas nos últimos séculos. Cabe ao jurista, evidentemente, colaborar para o aprimoramento dos sistemas de controle, de modo que as linhas mestras da teoria original, não por dogmatismo, mas porque convenientes ao Estado democrático de direito, sejam preservadas.

 

3.2.- Federação. Autonomia dos entes federados e dos entes federativos [12]

 

O federalismo nasceu da experiência das primitivas colônias britânicas, imbuídas de um espírito de igualitarismo e democracia.

Deixando à margem o fato de que aqueles ideais não tiveram idêntico efeito ou aplicação em outros Estados independentes (como é o caso do Brasil), é certo que o princípio federativo, paralelamente ao princípio republicano, passou a constituir a base de vários ordenamentos constitucionais, entre os quais o brasileiro.

Desde o preâmbulo da atual Constituição o federalismo exsurge como princípio fundamental. Ao afirmar que o Brasil é uma federação o constituinte está a indicar, quanto à forma, que estamos diante de um Estado do tipo composto, edificado a partir de várias unidades parciais autônomas. O enunciado do princípio federativo é repetido logo no primeiro artigo do texto constitucional vigente, mantendo uma tradição que, com pequenas exceções, vem se reafirmando desde a primeira Constituição Republicana.

Federação implica em pacto, aliança[13], firmado entre Estados cujos contornos territoriais e papel constitucional foram previamente definidos. Por este compromisso, as unidades parciais renunciam a uma soberania própria que, em tese, poderia levá-las a constituir um Estado independente (eis que dotados de território, povo e poder, elementos constitutivos de qualquer Estado). O sacrifício é tomado em favor da formação de um Estado global, único, diverso de suas unidades e, ao mesmo tempo, identificado com o conjunto delas: o Estado Federal, este sim, soberano. Neste Estado, dotado de um poder central, cada uma das unidades federadas mantém a sua própria autonomia, reconhecida no diploma constitucional, atributo este que se expressa por uma descentralização tanto no âmbito político, quanto no legislativo e no administrativo.

A amalgamação de princípios oferece o modelo federativo-republicano. Isto implica dizer que em favor de cada uma das parcelas descentralizadas, formadoras do Estado Federal, é reconhecida a capacidade de escolher, pelo critério representativo (em regra) e através da aplicação de um sistema eleitoral equilibrado, os seus próprios governantes. Estes, por sua vez, deverão cumprir com responsabilidade o mandato que lhes é outorgado. Significa, ainda, que as peças formadoras do mosaico federal podem se auto-organizar e produzir a sua própria legislação, bastando que acatem um acervo de princípios fixados pelo consenso decorrente do pacto federativo. Com olhos voltados para esta principiologia podem, mesmo, elaborar a suas próprias Constituições.

A par da autonomia, os Estados-membros, juridicamente iguais, adquirem a possibilidade de tomar parte na formação da ordem jurídica do Estado Federal, elegendo representantes, em número paritário, para compor uma das câmaras do legislativo nacional (ao lado de outra, normalmente composta por representantes do povo). Daí porque o sistema legislativo do Estado Nacional, nestes moldes,  merece o nome de “bicameralismo federativo”. Eis aí a fabulosa forma de relacionamento de vontades parciais e vontade geral, sem que isto possa representar, obrigatoriamente, a renúncia a uma relativa independência ou o sacrifício das peculiaridades de cada Estado-membro.

A forma federativa de Estado é opção consagrada no texto constitucional como a primeira cláusula pétrea (art. 60, § 4o, inc. I, CF). Admite-se até mesmo a alteração do sistema de governo mas, jamais, por força do poder constituinte derivado, a alteração da forma de Estado, sendo mesmo inaceitáveis as propostas de emenda constitucional que atinjam lateralmente, tangenciem ou menosprezem um atributo qualquer do princípio federativo[14]. Faz sentido dizer, pois, que o zelo pela constitucionalidade das normas, seja pela fixação de um órgão responsável por ela, seja pela construção de um sistema articulado que o instrumentalize, afina-se com a eleição da forma federativa de Estado e é de vital importância para a manutenção dela.

Repassadas estas principais características do Estado Federal, hoje disseminadas no mundo moderno, convém lembrar que o art. 1o do nosso texto maior estabelece que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal[15]. Esta união não tem apenas um intuito material, a serviço de uma configuração geográfica. Existe em função da idéia de um Estado Democrático de Direito, que se firma no poder do povo e cujos fundamentos são a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Por conseguinte, não se pode conceber qualquer conclusão, na interpretação das normas constitucionais, no estabelecimento dos contornos do poder constituinte decorrente ou no esforço de gizar o elastério de competências do DF ou dos Municípios, que ignore a essência do próprio princípio federativo e de todos os seus desdobramentos, sob pena de solapar uma das pilastras sobre a qual se erige o edifício jurídico nacional.

Mas qual o elo que parece atar o princípio federativo à possibilidade de edição de medidas provisórias por Estados, Distrito Federal e Municípios ? Este elo é a autonomia.

Entre os atributos do pacto federativo ganha relevo a autonomia conferida às pessoas jurídicas de direito público interno.  É o que a doutrina preleciona como “descentralização política”. Michel Temer ensina que “descentralizar implica a retirada de competências de um centro para transferi-las a outro, passando elas a ser próprias do novo centro. Se se fala em descentralização administrativa quer-se significar a existência de novos centros administrativos independentes de outros. Se a referência é descentralização política, os novos centros terão capacidade política” [16].

Esther Bueno Soares lembra a distinção de Kelsen, para quem a comunidade jurídica centralizada é “aquela que tem seu ordenamento composto exclusivamente de normas jurídicas que valem para todo o território do Estado, enquanto que o Estado descentralizado (...) terá normas que vigoram para domínios (territoriais) parcelares (2/149)”. ······

Esta descentralização é que dá significado e sentido a uma partilha de competências realizada pelo próprio Constituinte, definindo a esfera de atuação da ordem central e o âmbito de imposição de comandos pelas ordens parciais, o que historicamente tem sido feito pela enumeração de competências para a primeira, deixando as competências remanescentes para as últimas.[17]

Mister ressaltar que a competência de criar legislação própria, desde o seu texto constitucional até os atos normativos básicos, é firmada pela própria Constituição Federal.[18] Nenhum Estado, nem o Distrito Federal ou  qualquer Município goza desta faculdade por delegação de outra pessoa jurídica qualquer. Por conseguinte, o nível de autonomia de que são detentores equivale em tudo àquele consagrado em favor da própria União. É no princípio federativo, insculpido no texto máximo por obra do poder constituinte originário, que as unidades parciais vão sorver o fundamento de suas capacidades políticas de inovar o cenário jurídico. O balizamento que enfrentam não pode ser outro senão aquele desenhado pelos próprios princípios da Constituição Federal. [19]

 

3.3.- Estados-membros e Distrito Federal: autonomia legislativa relativa

 

A descentralização é a nota fundamental, a pedra de toque do sistema federativo. Dentro do Estado Federal convivem comunidades jurídicas parciais denominadas, no Brasil, Estados-membros. O pacto federativo é o laço que enfeixa estas unidades.

Importante notar que esta separação geográfica, aliada à separação funcional, proporciona um meio seguro de proteção à liberdade e cria as condições favoráveis para a instalação de um regime democrático.

O abandono da idéia de um só trono e um só poder implica na concepção de um corpo vascularizado, cujo coração é a própria Constituição do Estado Federal. Cada uma das unidades tem vida própria, cumpre o seu papel dentro deste organismo complexo, concorrendo para a perfeita funcionalidade do conjunto, sem outra subordinação que não seja às regras do estatuto maior.

É justamente este estatuto quem delimita, em favor de  cada uma das parcelas jurídicas da federação (Estados-membros), o universo de suas competências administrativas e legislativas. Na mesma fonte, aliás, as demais pessoas jurídicas de direito público, como o Distrito Federal, os Municípios e a própria União vão encontrar os meios de saciar as suas competências.

Tal constatação é de singular importância para o estudo de nosso tema, sobretudo para afastar conclusões equivocadas, assaz freqüentes, de que o regime constitucional dispensado à União é conceitualmente diverso daquele apontado aos demais entes.

Também com assento na autoridade do texto maior, os Estados elaboram, com relativa independência, as suas próprias Constituições. A liberdade que usufruem para inovar equivale, em grau, àquela conferida ao Legislativo Federal para reformar a obra do poder constituinte originário. Com efeito, tanto o poder de revisão ou de reforma, como o decorrente (poder conferido aos Estados-membros) são desdobramentos de uma mesma modalidade de poder constituinte: o derivado. Em outras palavras, tanto o Congresso Nacional como as Assembléias Legislativas dos Estados criam direito novo, sem, entretanto, descurar da principiologia adotada pelo Estado Federal.

Não é diferente o que se passa com a produção legislativa infraconstitucional onde, seja no âmbito do Estado Federal, seja na individualidade dos Estados Federados, as normas são validamente criadas a partir de uma mesma referência subordinante a que os seus produtores devem reverência. Também aqui insistimos em equacionar o nosso enfoque para o paralelismo existente entre a atividade legislativa do Poder Executivo Federal e aquela do Poder Executivo Estadual.

Situação muito semelhante ampara, atualmente, o Distrito Federal. Com a Constituição de 1.988 ele deixou de ser apenas a sede administrativa da União. Ganhou status de pessoa jurídica dotada de poderes próprios, com nível de autonomia idêntico à dos demais entes. Seu espectro de competências é tratado no texto magno de forma simétrica àquele dos Estados-membros. Todavia, acumula também as competências municipais, inclusive em matéria tributária.

De rigor, portanto, que as conclusões extraídas em relação a Estados alcance também o Distrito Federal.

 

3.4.- Do princípio da separação de poderes no patamar dos Estados e do Distrito Federal

 

O princípio da separação de poderes espraia-se também para os demais níveis da federação.

Embora o texto constitucional não contenha disposição expressa, uma sucinta análise de seu conteúdo conduz à inevitável conclusão de que também os Estados-membros devem contar com três poderes, independentes e harmônicos entre si.

Esta tripartição assemelha-se àquela do padrão federal, embora o Legislativo dos Estados seja unicameral (não há a exigência de uma segunda casa, composta por representantes das unidades formadoras do conjunto federativo).

Pelo princípio da simetria, as funções, atribuições, competências, prerrogativas de cada um dos poderes da União estendem-se, mutatis mutandi, aos Estados e ao Distrito Federal (e o mesmo pode-se dizer, como veremos, quanto aos Municípios). As exceções eventualmente concebidas pelo constituinte originário são aquelas, e somente aquelas, indicadas expressamente, não se admitindo que a quebra do paralelismo se faça por analogia ou por presunções.

 

3.5.- Dos princípios do processo legislativo no nível estadual

 

A Constituição denomina “processo legislativo” o conjunto de regras básicas para a produção de espécies normativas, seja por parte do Poder Legislativo, seja por parte do Executivo.

Segundo Alexandre de Moraes, “o termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurídico e sociológico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam diretamente da própria constituição, enquanto sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas”.[20]

Este conjunto concatenado de atos direcionados à produção legislativa é de observância compulsória por todos os componentes da federação, sob pena de resultar em diplomas inconstitucionais sujeitos ao controle previsto no texto constitucional, sobretudo o controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário.

A Suprema Corte, em mais de uma oportunidade, tomou este acervo de regras básicas de produção legislativa como paradigma inafastável, modelo obrigatório a ser adotado pelas Constituições Estaduais e leis orgânicas. [21]

 

A medida provisória é, exatamente, uma das espécies normativas contempladas neste modelo, estruturado no texto constitucional a partir do art. 59. É tratada exatamente da terceira subseção, intitulada “Das leis”.

Tal constatação, embora curial, merece referência por dois motivos: primeiramente porque o instituto da medida provisória é abordado no mesmo estuário da lei ordinária ou da lei complementar que ninguém ousaria dizer que refoge à competência legislativa estadual, distrital ou municipal. Além disso, dada a compulsoriedade do atendimento ao padrão traçado para o processo legislativo federal, a colocação tópica sugere também que as demais unidades deverão se subordinar aos mesmos requisitos do art. 62 do Carta Maior, caso queiram instituir as medidas provisórias em seus respectivos domínios.

 

3.6.- Medida provisória estadual ou distrital. Requisitos para a instituição

 

Colocadas as premissas básicas para as nossas conclusões, mister convir que ante as novas dimensões do princípio da separação de poderes, a ninguém pode causar espécie o fato do Poder Executivo exercitar atribuições legislativas.

A necessidade deste exercício, atrelada ao superdimensionamento da atividade estatal, mostra-se presente não apenas no nível federal, mas também nas comunidades regionais e locais.

Assim, forrado pela autonomia legislativa relativa que desfrutam, Estados-membros e Distrito Federal podem instituir em seus ordenamentos maiores a possibilidade de utilização, pelo Executivo, da medida provisória.

Insistimos em dizer que a medida provisória não se apresenta na Constituição da República como exceção ao princípio da separação de poderes. É, antes, confirmação dele.

Por conseguinte, institui-la nas unidades federadas ou federativas significa abraçar, na plenitude, todo o delineamento do próprio princípio. Optar por esta espécie normativa e adicioná-la ao acervo de princípios do processo legislativo estadual ou distrital, outra coisa não é do que o legítimo exercício, por estas unidades, da autonomia legislativa de que foram dotadas. Mas não há permissão expressa no texto constitucional, dirão alguns. Sim, mas é a desnecessidade que justifica esta omissão. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições que adotarem, observados os princípios  da Constituição Federal, é o que explicitamente determina o art. 25 do texto maior. A necessidade de obediência a estes princípios é reiterada no art. 11 do ADCT. Deste modo, despiciendo seria dizer que devem se organizar a partir da tripartição de poderes, que estão atrelados aos moldes do processo legislativo, que devem ter por fundamento a cidadania, a dignidade da pessoa humana etc. Todas estas obviedades estão inseridas na expressão “observados os princípios da Constituição”. Dicção expressa seria exigível para a hipótese inversa: impedir que adotassem algum instituto ou criassem determinado órgão. É o que se vê, por exemplo, nas vedações do art. 19 da CF ou na impossibilidade de criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais (art. 31, § 4o, CF).

Contudo, é possível verificar na Constituição Federal, em pelo menos dois dispositivos, reflexos desta faculdade de que gozam os Estados-membros e o Distrito Federal. O art. 167, parágrafo 3o, regulando a abertura de crédito extraordinário por parte do Executivo de todos os níveis, permite expressamente o uso de medida provisória (o que é repetido pelo art. 62, inc. I, alínea “d”, introduzido pela EC 32/01). Evidente que o uso do instrumento, no caso, não estaria limitado ao plano federal. Logo, contempla a possibilidade de uso da medida também por Estados, Distrito Federal e Municípios.

Há, ainda, a significativa limitação imposta no parágrafo 2o do art. 25 da CF (com redação conferida pela EC 5/95) que, interpretada em sentido contrário, recai justamente na permissão do uso das medidas provisórias para as hipóteses não atingidas pela vedação. Referindo-se à exploração dos serviços locais de gás canalizado, afirma o texto maior que o regramento deve vir da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. Há quem defenda que a proibição foi dirigida à Presidência da República (a emenda constitucional cuidou exclusivamente da alteração da redação do referido parágrafo), o que nos parece inconcebível. É que, tratando o mesmo art. 25 da organização, regência e competências dos Estados, não teria sentido que a proibição do uso de medida provisória estivesse endereçada ao Executivo da União. A referência deve ser tomada quanto à impossibilidade da utilização, para este fim, de medida provisória estadual. Vale observar que o mesmo dispositivo se refere à exploração do serviço “na forma da lei”, entendida esta como lei estadual (trata-se de hipótese de rara competência legislativa enumerada dos Estados). Assim, quando faz menção à medida provisória, o intérprete somente pode concluir que de medida provisória estadual está versando o texto, até para se contrapor à lei ordinária anteriormente mencionada. Não teria sentido afirmar que a vedação é dirigida ao Presidente da República quando a matéria escapa, por disposição taxativa, da competência da União.

Resulta disto, que não teria sentido proibir que o Estado-membro lançasse mão de uma espécie normativa que lhe fosse vedado instituir. Há, portanto, referência expressa ao instrumento estadual que, evidentemente, pode ser utilizado para fins outros, diversos daquele sobre o qual incide a proibição.

Dada a similaridade de tratamento, decorrente do art. 32, § 1o da CF, à idêntica conclusão podemos chegar no que concerne ao Distrito Federal.

 

Uma vez admitida a possibilidade de instituição de medida provisória estadual ou distrital, há que se apontar quais os requisitos a que estaria subordinada.

Em termos gerais, como elemento integrante do arcabouço de normais conformadoras do poder legiferante, o Estado deve necessariamente prever a hipótese de utilização do instrumento em sua própria Constituição. O mesmo se diga quanto ao Distrito Federal e sua lei orgânica. Sem previsão expressa na Constituição Estadual ou na lei orgânica do Distrito Federal, inviável a utilização do instrumento ante a absoluta impossibilidade de inovação do Executivo em matéria de processo legislativo.

Importante observar que os Estados que não contemplaram o instituto no texto original de suas constituições, não estão impedidos de fazê-lo através de emenda constitucional. Os que o fizeram, poderão readaptar o instituto às novas exigências da EC 32/01.

 

Além disso, dada a vinculação gerada pelo formato federal, as medidas provisórias estaduais e distritais deverão conservar as linhas gerais básicas do instituto (pressupostos formais e materiais, controle político-jurídico, eficácia precária, conversão em lei ordinária etc.) ou, sem abandonar a característica de atipicidade da função, agravar estes requisitos na direção do horizonte da excepcionalidade (exigindo pressupostos mais severos ou maiores limitações, por exemplo, para que o Executivo utilize a medida).

Por fim, somente as matérias de competência dos Estados (ou do DF), nos limites da repartição constitucional, poderão ser objeto de medidas provisórias estaduais ou distritais.

 

 3.7.- Medidas provisórias nas Constituições Estaduais vigentes

 

Poucos foram os Estados que incluíram as medidas provisórias no rol de espécies normativas reguladas pelo processo legislativo constitucional estadual. A previsão de medida provisória estadual pode ser encontrada nos textos originais das Constituições dos Estados do Acre, Piauí, Santa Catarina e Tocantins. Todos os textos estaduais são, evidentemente, anteriores à emenda constitucional 32/2001 e poderão sofrer, doravante, adaptações através de emendas.

 

3.7.1.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual do Acre

A Constituição Estadual do Acre dispõe, no art. 52, que o processo legislativo compreende a elaboração de: ... V- Medidas provisórias.

O art. 79 determina: “Em caso de relevância e urgência, o Governador do Estado poderá adotar medidas provisórias, com força de Lei, devendo submetê-las de imediato à Assembléia Legislativa que, se estiver em recesso, será convocada extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias. § 1º As medidas provisórias perderão a eficácia desde sua edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo a Assembléia Legislativa disciplinar, obrigatoriamente, as relações jurídicas delas decorrentes. § 2º As medidas provisórias não apreciadas pela Assembléia Legislativa nem  convertidas em lei não podem ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.

 

O legislador estadual não tratou do instrumento na seção relativa ao processo legislativo (capítulo referente ao Poder Legislativo), mas dentro de seção que cuida das atribuições do Governador (capítulo concernente ao Poder Executivo). De qualquer modo, o deslocamento não traz maiores conseqüências, eis que de espécie normativa se trata, devendo ser observadas as normas atinentes ao procedimento legislativo especial.

A previsão estadual repete, de maneira geral, os requisitos da redação original do art. 62 da CF (anterior à EC 32/01). Foi enfatizada a obrigatoriedade da Assembléia Legislativa em disciplinar as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias não convertidas em lei.

Somente o parágrafo 2o do dispositivo em comento, ao nosso ver, peca pela imprecisão terminológica. Vedando que a medida provisória não apreciada pelo Legislativo Estadual e nem convertida em lei possa ser objeto de nova “proposta”, não se está proibindo expressamente a reedição de seu conteúdo material. A medida provisória é bem mais que um simples projeto, como sugere o dispositivo. A proibição vaga e limitada apenas à mesma sessão legislativa também conduz à conclusão de que mesmo a medida rejeitada expressamente pode vir a ser reeditada em sessão legislativa diversa. Este mal, entretanto, contrário ao entendimento pretoriano, acabou sendo convalidado pelo parágrafo 10 do art. 62 da CF, introduzido pela EC 32/01 que, igualmente, permite tal ocorrência.

 

3.7.2.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual de Santa Catarina

 

A Constituição do Estado de Santa Catarina prevê, na normatização do processo legislativo, a possibilidade de edição de medidas provisórias (art. 48, inc. VI). As linhas gerais do instituto são repetidas no “caput” do art. 51, com redação equivalente àquela referida no “caput” do art. 79 da CE do Acre, mencionada no item anterior. O parágrafo 1o do art. 51 também espelha o texto do antigo parágrafo único do art. 62 da CF (redação anterior à EC 32/01) ao afirmar: “As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias a partir de sua publicação, devendo a Assembléia Legislativa disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

Todavia, mais cuidadoso foi o legislador catarinense ao impedir expressamente o uso de medidas provisórias sobre matéria que não possa ser objeto de lei delegada (§ 2o do art. 51). No âmbito federal esta proibição somente foi atendida, em parte, com a EC 32/01. Ficaram, assim, fora do alcance das medidas provisórias estaduais, por disposição taxativa, os atos de competência exclusiva da Assembléia Legislativa, a matéria reservada a lei complementar[22] e a legislação sobre planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (cf. § 1o do art. 56 da CE). O constituinte estadual também fez referência à vedação de reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória não deliberada ou rejeitada pela Assembléia Legislativa (§ 3o do art. 51). Antecipou-se à reforma introduzida pela EC 32/01, que acabou adotando igual disposição (parágrafo 10 do art. 62,  introduzido pela emenda).

As limitações expressas, embora ainda insuficientes para o perfeito equacionamento do instrumento (o amadurecimento destas limitações só surgiria no nível federal, no direito constitucional positivo, em data posterior), representaram inegável avanço no sentido de coibir abusos do Executivo.

Por fim, repetindo o permissivo federal, a Constituição Catarinense também previu[23] a possibilidade de abertura, através de medida provisória, de crédito extraordinário para atender a situação excepcional de despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, típica situação, aliás, de relevância e urgência.

 

3.7.3.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual do Piauí

 

A Constituição do Piauí traz, no art. 73, inciso V, a previsão do uso de medidas provisórias estaduais. O instituto é disciplinado no art. 75, parágrafo 4o [24], com a seguinte redação: “Em caso de calamidade pública, o Governador poderá adotar medidas provisórias com força de lei, devendo submetê-las, imediatamente, à Assembléia Legislativa, que, se estiver em recesso, será convocada, extraordinariamente, para se reunir no prazo de cinco dias.” O parágrafo 5o do mesmo artigo determina: “As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, caso não se transformem em lei, no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação”.

Houve evidente restrição, por parte do constituinte estadual, das hipóteses de cabimento da utilização da medida provisória. Elegeu-se hipótese especialíssima de presumível urgência e relevância: a calamidade pública.

Embora não repetidos, ipsis verbis, os pressupostos materiais do art. 62, “caput” da CF, não resta dúvida de que a situação de calamidade pública implica em interesse qualificado, grave, invulgar, fundamental, prioritário e, portanto, relevante. Também a urgência estará compreendida no dispositivo, vez que a situação de calamidade mostra-se premente, não se compatibilizando com delongas que somente poderão agravar a crise. Contudo, mister alertar para a compreensão restritiva que se deve dar à expressão “calamidade pública”. Esta há que ser entendida como situação catastrófica, “provocada por fatores anormais, adversos e emergentes, que afetam gravemente uma comunidade, privando-a, total ou parcialmente, do atendimento de suas necessidades elementares ou ameaçando a existência ou integridade de seus componentes” [25]. A Constituição Federal, quando estabelece o rol de competências administrativas da União, inclui entre elas o dever de planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações (art. 21, inc. XVIII). Assim, a medida estadual deverá ser reservada apenas para os casos agudos, de real gravidade, não cabendo ao Executivo Estadual regular, ao menos por medida provisória, situações de calamidades crônicas, sazonais e previsíveis. Em situações de calamidade esperada (que se instalam, na maioria das vezes, justamente pela falta de ações políticas preventivas e eficazes), embora poderá estar presente a relevância da matéria, faltará o requisito da urgência, desqualificando a situação como apta a ensejar a atividade legislativa do Governador.

Deixou o Constituinte do Piauí, ainda, de prever a obrigatoriedade do Legislativo disciplinar as relações jurídicas decorrentes da não conversão da medida provisória em lei. Ao que parece, a referência à calamidade pública foi interpretada como fator suficiente para a aceitação da medida, olvidando-se o constituinte de que pode haver colidência entre as análises do Executivo e do Legislativo, quanto ao pressuposto material para a edição da medida. A omissão pode trazer, assim, graves conseqüências aos direitos das pessoas, desamparados das providências que, de pronto, poderiam e deveriam ser adotadas pela Assembléia Legislativa na hipótese de rejeição da medida.

 

3.7.4.- Observações sobre a MP com previsão na Constituição Estadual de Tocantins

A Constituição Estadual de Tocantins também prevê, no seu art. 25, inc. V,  que o processo legislativo compreende a elaboração de medidas provisórias. Os parágrafos 3o e 4o do art. 27, repetindo as linhas gerais do dispositivo paradigmático, afirma que “em caso de relevância e urgência, o Governador do Estado poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato à Assembléia Legislativa que, estando em recesso, será convocada extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias”. “As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo a Assembléia Legislativa disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes”.

Não se afasta, portanto, dos pressupostos exigidos pelo art. 62 da CF, mas arrasta consigo todas as conhecidas deficiências do modelo federal (sobretudo aquelas verificadas antes da EC 32/01). Somente é de se destacar que o constituinte estadual aceitou até mesmo as medidas provisórias editadas antes do próprio texto constitucional, dispondo, no art. 4o do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que as medidas provisórias que tivessem sido editadas e publicadas até 5 de setembro de 1989 (data da promulgação da Constituição Estadual), seriam apreciadas no prazo e sob as condições estipuladas para as novas medidas.

Entendemos que a edição de medidas provisórias sem suporte na Constituição Estadual não pode prevalecer. É verdade que a situação do Estado de Tocantins era peculiar, vez que criado em 05 de outubro de 1.988, pelo art. 13 do ADCT da Constituição Federal. Ainda assim, não havia permissivo constitucional para o uso da medida antes da edição da Constituição Estadual, mormente por ter sido esta elaborada dentro do prazo fixado pelos agentes do poder constituinte originário (art. 11, ADCT). Não nos parece que teria sentido estender ao novo Estado aquilo que aos demais também estaria vedado, não servindo de base, aos Executivos estaduais, o disposto apenas no art. 62 da CF. Tal interpretação implicaria em admitir a analogia em matéria de processo legislativo, conjunto de atos que deve ser minudentemente regrado pela esfera competente.

 

IV.- MEDIDAS PROVISÓRIAS MUNICIPAIS

 

4.1.- A autonomia municipal como princípio constitucional

    

A autonomia municipal somente despontou no ordenamento brasileiro, verdadeiramente, a partir da Constituição de 1946. Mas foi somente com a nova Constituição de 1.988 que ela realmente ganhou ênfase, recebendo tratamento diferenciado e progressista, condizente com a estrutura, atribuições e o gigantismo das cidades modernas.

Nas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles, “libertos da intromissão discricionária dos governos federal e estadual e dotados de rendas próprias para prover os serviços locais, os Municípios elegem livremente seus vereadores, seus prefeitos e vice-prefeitos e realizam o self-government, de acordo com a orientação  política e administrativa de seus órgãos de governo. Deliberam e executam tudo quanto respeite ao interesse local, sem consulta ou aprovação do governo federal ou estadual. Decidem da conveniência ou inconveniência de todas as medidas de seu interesse; entendem-se diretamente com todos os Poderes da República e do Estado, sem dependência hierárquica à Administração federal ou estadual; manifestam-se livremente sobre os problemas da Nação; constituem órgãos partidários locais e realizam convenções deliberativas; e suas Câmaras cassam mandatos de vereadores e prefeitos no uso regular de suas atribuições de controle político-administrativo do governo local.”[26]

Embora criticada por alguns[27], a autonomia municipal afina-se, mesmo, com a democracia, como ressalta Canotilho: “a garantia da administração municipal autônoma é um elemento constitutivo de estado de direito. A história mostra ser o problema da administração autônoma uma questão estreitamente conexionada com o princípio democrático. A “democracia descentralizada”, isto é, a democracia assente num “poder local autônomo” assegurava a separação territorial de poderes e contribuía para uma maior participação democrática no exercício do poder”. [28]

Os Municípios não são, pois, entidades meramente administrativas. Nos termos dos arts. 1o e 18 da CF, integram a federação. Contam com competências administrativas e legislativas próprias (arts. 23, 29, 30 e 156 da CF) e, observados os preceitos constitucionais, podem elaborar a sua própria lei orgânica, verdadeira constituição municipal.

Pelo que se extrai do perfil constitucional, pois, os Municípios contam com autonomia de densidade equivalente àquela outorgada à União, aos Estados e ao Distrito Federal, sendo errônea a dicção, assaz freqüente, de que a legislação municipal se coloca em grau de inferioridade frente aos diplomas estaduais e federais.

É a mola da autonomia que permite ao Município legislar com relativa liberdade. E não o faz por delegação ou deferência das demais instâncias. É do próprio texto constitucional que ele vai haurir as suas competências que, portanto, são exercitadas em status equivalente ao das demais pessoas jurídicas de direito público indicadas no art. 18 da Carta Magna.

Tal constatação é de singular importância para o estudo de nosso tema. Com efeito, não há óbice constitucional ao exercício da autonomia legislativa municipal através de medidas provisórias. Negar tal poder aos Municípios equivaleria a apequenar a sua autonomia, impondo-lhe restrição que o próprio constituinte não fixou. Nota-se que os Municípios, perante a Constituição vigente, podem até mesmo, no que couber, suplementar a legislação estadual e a legislação federal (art. 30, inc. II, CF), o que bem evidencia a densidade e a importância desta sua autonomia.

Brasilino Pereira dos Santos, em conceituada obra, lembra que “na Itália, que em vez de Estados temos Regiões, que não são entidades autônomas, mas administrativas, lá há grande parte dos doutrinadores que admitem que as Regiões legislem mediante medida provisória”. [29]

Assim, parece lógico que o Município, que é dotado de autonomia por força constitucional, possa lançar mão de qualquer das espécies normativas indicadas no art. 59, integrante de processo legislativo que constitui princípio sistêmico do regime federativo e de observância compulsória também por parte das comunas.

 

4.2.- Lei Orgânica Municipal e seus limites constitucionais

 

A CF/88 concedeu aos Municípios o poder de editar a sua própria lei orgânica. Abandonou-se, assim, a prática usual de adoção de leis orgânicas estaduais únicas para a organização e administração dos Municípios, em sinal inequívoco da intenção de potencializar a autonomia municipal.

A edição das leis orgânicas vem disciplinada no art. 29 da CF, que se encarregou de traçar diretrizes formais e materiais para a “constituição municipal”. Exige-se que o texto seja votado em dois turnos e aprovado por dois terços dos membros da Câmara Municipal. O direito novo, criado no horizonte municipal, está subordinado aos princípios estabelecidos na Constituição do respectivo Estado e aos preceitos que pormenorizadamente foram indicados no próprio texto da Constituição Federal.

A lei orgânica deve, pois, disciplinar todos os assuntos de interesse do Município, atinentes às suas questões políticas, administrativas e financeiras. Cabe-lhe, neste passo, dispor sobre as linhas gerais do processo legislativo, com observância da normatização federal e estadual.

Por conseguinte, a edição de medida provisória por parte do Prefeito depende de expressa disposição na lei orgânica do Município, cabendo a ela regular todos os contornos do instituto.[30]

Imprescindível salientar, porém, que o próprio art. 29 da CF impõe o atendimento aos princípios apontados na Constituição Estadual. Deste modo, sendo o processo legislativo estadual também regulado por sistema concatenado de regras voltadas à produção legislativa, a adoção de medida provisória municipal somente terá cabimento se idêntica previsão constar no âmbito estadual.

Interpretação diversa equivaleria dizer que o processo legislativo estadual, evidentemente firmado em princípios, pode ser desconsiderado pelo legislador municipal, criando exceção não contemplada pelo art. 29 da Carta Mãe.

E nem se diga que isso equivaleria a negar a autonomia municipal. O Município tem liberdade para dispor sobre todas as matérias de sua competência. Tal autonomia, porém, tal qual à dos demais entes, é relativa. Esta relatividade é expressa nos artigos 18 (“autônomos, nos termos desta Constituição”) e 29 da Constituição Federal, exigindo-se estrita observância dos dois conjuntos de princípios: federal e estadual. Aliás, não fosse assim, vínculo algum haveria entre Estados e Municípios, criando-se dentro de cada unidade parcial uma espécie de confederação de Municípios.

A mens legis revela-se claramente no sentido de estabelecer coerência e harmonia ao ordenamento, apresentando-se os seus princípios basilares, em figuração que nos parece oportuna, em três círculos legislativos concêntricos. O menor deles é ocupado pelas leis orgânicas, enquanto o maior é delimitado pela Constituição da República. O aro intermediário identifica-se com a Constituição Estadual.

 

Além de tornar o sistema mais coeso, a previsão estadual funciona como parâmetro adicional e permite, também no plano do Estado, o controle concentrado de constitucionalidade das medidas provisórias municipais perante o Tribunal de Justiça. Assim, não bastasse a harmonia, a exigência significa ganho de qualidade do nível de segurança jurídica e da defesa dos direitos individuais eventualmente lesionados pela legislação municipal.

Tal parece ser o posicionamento também defendido por vários doutrinadores, entre os quais podemos mencionar Clélio Chiesa. Em obra sobre o tema, ele assim pontuou: “No tocante aos Municípios, em havendo previsão na Constituição do respectivo Estado da possibilidade de o Governador legislar por intermédio de medidas provisórias, a Lei Orgânica do Município pode prever a possibilidade de sua edição pelo Prefeito. Todavia, se o instituto das medidas provisórias não estiver previsto na Constituição Estadual, o Município não pode adotá-lo, inteligência do art. 29 da CF/88”.[31]

A subordinação à previsão estadual não implica em amesquinhamento da autonomia municipal. A lei orgânica, enquanto regramento básico do Município, deve ser elaborada também com vistas aos princípios da Constituição Estadual, o que expressamente consta do art. 29, “caput”, da CF. Aliás, engana-se quem acredita que autonomia poderia significar exercício sem limites de certas faculdades. Restrições existem até mesmo para o exercício da soberania.  A autonomia legislativa, seja do Município, seja dos demais entes federados, tem limitações diversas impostas pelo ordenamento maior. A própria repartição de competências funciona, a um só tempo, como fonte de concessão e inibição de poderes, atingindo diretamente o exercício da autonomia.

Portanto, repita-se, a previsão da edição de medidas provisórias na lei orgânica do Município somente pode ser admitida ante a idêntica contemplação na Constituição do respectivo Estado.[32]

 

4.3.- Requisitos da medida provisória no nível municipal

 

Uma vez prevista a possibilidade de edição de medida provisória municipal, tal instituto deve se espelhar no formato federal e no formato estadual.

Em outras palavras, não se concebe que o instrumento possa ser utilizado por outra autoridade senão o Chefe do Executivo. Deve vir lastreada nos pressupostos formais e materiais indicados nos textos maiores, submeter-se ao imediato controle político da Câmara Municipal (cujos integrantes deverão ser convocados extraordinariamente, se estiverem em recesso) etc. Também caberá ao Legislativo Municipal disciplinar as relações jurídicas decorrentes de eventual perda da eficácia da medida, caso não convertida em lei.

As medidas provisórias expedidas pelo prefeito somente poderão versar, por óbvio, acerca de matérias inseridas no rol de competências dos Municípios, nos termos da partilha constitucional.

Como as medidas provisórias federais e estaduais, as municipais estarão sujeitas também ao controle do Poder Judiciário.

 

 

4.4.- Observações acerca da reduzida oportunidade de utilização das medidas provisórias municipais

 

Embora nos pareça certa a possibilidade de edição de medidas provisórias municipais, é de se reconhecer a pouca utilidade que elas poderiam ter. Isto, por certo, bem explica o grande desinteresse demonstrado pelos legisladores municipais quanto ao instituto, haja vista o diminuto número de Municípios que fizeram inserir a previsão de tal espécie normativa em suas leis orgânicas.

Algumas peculiaridades da seara municipal apresentam-se como razoáveis justificativas. Primeiramente, o rol de competências administrativas e legislativas dos Municípios não tem, nem de longe, a vastidão de hipóteses verificadas no campo de incidência da legislação federal. As situações de urgência, nos Municípios, estão quase sempre atreladas muito mais a providências administrativas, materiais, do que, propriamente, legislativas. Além disso, o procedimento legislativo sumário, contrariamente ao que se verifica no nível federal, funciona razoavelmente bem, permitindo que os projetos de iniciativa do Executivo sejam deliberados em prazos exíguos. Os regimentos internos de algumas casas prevêem, ainda, urgências especiais que permitem a deliberação em pouquíssimos dias, sobretudo quando o prefeito, como sói acontecer, conta com base parlamentar que lhe dá o necessário suporte. Fosse o contrário e, por certo, muito pouco valeria a medida provisória, que seria rejeitada pelo Legislativo Municipal com rapidez equivalente àquela com a qual foi produzida.

De qualquer modo, são observações práticas acerca da utilização da medida que, tais como as razões políticas comumente invocadas, não atingem a possibilidade jurídica do uso do instrumento.

 

V.- CONSIDERAÇÕES FINAIS AOS POSICIONAMENTOS DOUTRINÁRIOS E PRETORIANOS ACERCA DA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS ESTADUAIS, DISTRITAIS E MUNICIPAIS

 

A concepção moderna de separação de poderes convive hoje, sem dramas, com a atividade legislativa do Poder Executivo, o que, nos Estados Federados, não ocorre apenas no nível federal.

Como afirmamos, não se trata propriamente de uma exceção àquele princípio, mas, antes, de sua nova conformação ante as exigências da sociedade moderna. As demandas sociais e a morosidade do Legislativo, sobretudo nos procedimentos legislativos ordinários, impele o Executivo de todas as instâncias a agir, sob pena de permitir o perecimento de direitos fundamentais dos governados ou a derrocada do interesse público, em situações relevantes que reclamam providências urgentes.

É curial, porém, que para isso, os postulados sistêmicos do processo legislativo, passando pelo princípio da simetria[33], deverão ser adaptados às demais legislações. Não deveria causar espécie, pois, que o art. 62 da CF fizesse referência apenas ao Presidente da República, deixando de mencionar Governadores e Prefeitos. É o que se poderia esperar no texto da Constituição da República. Isto não significa, porém, que há exclusividade do uso da medida provisória por parte do Chefe do Executivo Federal. Idêntica referência surge em diversas outras atribuições do Presidente, compartilhadas pelo Executivo dos demais níveis, inclusive dentro das normas reguladoras do processo legislativo (ex.: iniciativa legislativa,  deflagração do procedimento legislativo sumário, sanção, veto, promulgação etc.). Mesmo a possibilidade de delegação legislativa verifica-se presente em várias constituições estaduais, eis que também a lei delegada integra o arcabouço de normas do art. 59 da CF.

 

A vedação à edição de decretos-leis por parte de Estados, presente na Constituição anterior (art. 200, § único), vista por alguns como empecilho ao uso do instrumento na atualidade (vez que as medidas provisórias substituíram os antigos decretos-lei) deve ser tomada justamente em abono da tese da possibilidade do uso. É que a atual Constituição não repetiu a proibição. Ora, se quando existente o óbice já deve ser ele interpretado restritivamente, que dirá quando sequer expresso no texto constitucional. A ausência da vedação é, justamente, fortíssimo argumento no sentido de que a vontade do constituinte era mesmo a de franquear o caminho ao legislador estadual e, porque não restringiu, também ao distrital e ao municipal.

Veja que não há necessidade de expressa referência à possibilidade da questionada edição. A conclusão é extraída da interpretação sistemática que induz à simetria: se possível no nível federal, possível também nos demais.

Por fim, extremamente frágil o argumento político segundo o qual melhor seria proibir a Estados e Municípios a edição de medidas provisórias, porquanto a experiência no patamar federal tem sido desastrosa. A questão da possibilidade ou impossibilidade do uso do instrumento é jurídica e, como tal, deve ser enfrentada. Não faz sentido interpretar o sistema constitucional não pelo que ele contém, mas justamente pela deturpação histórica que ele vem sofrendo. Isto equivaleria a negar o uso de um instrumento constitucional a governantes estaduais e municipais por preconceituosa presunção de que farão mal uso dele. O próximo passo, quem sabe, no crepúsculo de qualquer ditadura, será tolher o poder político de cada um dos mandatários estaduais e municipais, a pretexto de que o Presidente da República, também eleito pelo povo, vem deformando, pela sua práxis, o Estado democrático de direito.

 

VI.- CONCLUSÕES

 

Ante o que expusemos, sem a pretensão de fechar o salutar debate da questão e com total respeito aos que pensam de maneira diversa, podemos extrair as seguintes conclusões:

 

a) quanto à possibilidade de instituição de medidas provisórias por Estados, Distrito Federal e Municípios:

 

a1.- A atividade legislativa do Poder Executivo, com previsão constitucional, não excepciona o princípio da separação de poderes. Configura, sim, função atípica do Executivo (função normativa primária decorrente de atribuição constitucional), inerente ao próprio princípio, onde nenhum dos poderes detém o monopólio de suas funções. Assim, Estados, DF e Municípios podem editar medidas provisórias sem que isto caracterize infração ao princípio da separação de poderes.

a2.- O correto uso da MP atende a conveniência do interesse público (demora do processo legislativo ordinário em casos de relevância e urgência) e pode funcionar como elemento de equilíbrio dos poderes (checks and balances). Nada justifica, pois, que tais benefícios sejam negados às demais esferas, dotadas de autonomia equivalente à da União (princípio da simetria).

 

 

a3.- A referência expressa do art. 62, “caput”, ao Presidente da República não é empecilho para a previsão infraconstitucional de medidas provisórias para Estados, DF e Municípios. Idêntica referência surge em diversas outras atribuições do Presidente, compartilhadas pelo Executivo dos demais níveis, inclusive dentro das normas reguladoras do processo legislativo (ex.: iniciativa legislativa – art. 61; processo legislativo sumário, art. 64, § 1o; sanção, art. 66 etc.).

 

a4.- A existência de vedação expressa no texto da Constituição anterior quanto ao uso do decreto-lei por Estados, tomada por alguns como sugestiva proibição da utilização de MPs nos demais planos é, antes, argumento a favor da permissão, eis que não repetido no texto atual em relação às MPs. (as vedações, quando existentes, somente podem ser expressas, como a de criação de tribunais, conselhos ou órgãos de contas municipais, prevista do art. 31, § 4o ou aquelas do art. 19, ambos da Constituição Federal).

 

a5.- O art. 167, parágrafo 3o da CF, regulando a abertura de crédito extraordinário por parte do Executivo de todos os níveis, permite expressamente o uso de medida provisória, indicando que nada impede a sua utilização também por Estados, Municípios e DF. Também a interpretação contrario sensu do disposto no art. 25, § 1o da CF (redação conferida pela EC 5/95) conduz à conclusão de que, em regra, os Estados-membros podem editar medidas provisórias.

 

a6.- As leis orgânicas devem obrigatoriamente atender os princípios estabelecidos na CF, mas também aqueles previstos na respectiva Constituição Estadual. Integrando a medida provisória o modelo de processo legislativo, de observância obrigatória, os Municípios somente poderão institui-las em suas leis orgânicas se tal previsão estiver presente na Constituição do Estado-membro a que pertencem.

 

b) quanto ao perfil do instituto nas Constituições Estaduais e leis orgânicas

 

b1.- A MP integra a estrutura do processo legislativo, cujo padrão normativo é de atendimento compulsório pelos Estados-membros em suas Constituições, bem como pelo DF e Municípios, no corpo de suas leis orgânicas (STF – RTJ 138/76, 140/457, 141/355,  150/482 etc.). Assim, os modelos estaduais, municipais e distrital devem respeitar a excepcionalidade do uso de tais medidas, conservando as linhas gerais básicas do instituto (pressupostos, controle político-jurídico, eficácia precária, conversão em lei etc.).

 

b2.- As medidas provisórias estarão necessariamente atreladas à repartição constitucional de competências prevista nos arts. 21 a 32 da CF.

 

b3.- Aplicam-se às MPs estaduais, distritais e municipais todas as limitações que atingem as MPs do nível federal. Tal exigência condiz com a necessidade de zelar pela formação da ordem jurídica justa, independentemente do órgão que a produz.

 

 

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* O autor é Promotor de Justiça, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, professor de Direito Constitucional do Centro Universitário de Araraquara (SP) – UNIARA, mestre em Direito pela UNESP – Universidade Estadual Paulista e doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (Portugal). Este artigo foi publicado na obra coletiva MEDIDA PROVISÓRIA E SEGURANÇA JURÍDICA - Ed. Juarez de Oliveira.

[1] Atividade Legislativa do Poder Executivo, p. 156.

[2] Michel Temer defendeu, até a 8ª edição de seu livro “Elementos de Direito Constitucional” (Malheiros Editores), que Estados e Municípios poderiam expedir medidas provisórias. Abandonou explicitamente tal posição, a partir da 9a edição da obra.

[3] ADIn 812-9/TO, Rel. Ministro Moreira Alves, j. 10.04.93 – Tribunal Pleno. Publicado no DOJ, Seção I, em 14.05.93.

[4] Serviço de Jurisprudência do STF, Ementário nº 1703-1.

[5] Medidas provisórias municipais 1/89, 2/89 e 3/89, convertidas em lei em 12.01.90, com os números 2.570/90, 2.571/90 e 2.572/90, respectivamente.

[6] ADIn estadual nº 11.643-0/0, São Paulo, j. em 24.04.91, Rel. Des. Carlos Ortiz.

[7] A ação direta foi ajuizada com base no art. 74, inc. XI da Constituição Paulista, que permitia a contestação de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Federal. Este mesmo inc. XI do art. 74 da Constituição Bandeirante, tempos depois, em medida cautelar de suspensão provisória de eficácia, foi parcialmente atingido por decisão do STF (ADIn 374-0), que determinou a suspensão da expressão “federal”, entendendo que o permissivo da Constituição do Estado implicava em usurpação do papel do próprio Supremo.

[8] Neste sentido: Ap. 562.307-0, 12a Câmara, Rel. Juiz Roberto Bedaque, j. 01.11.95 (RT 726/284), com expressa referência às apelações cíveis nº 554.194, 4a Câmara, Rel. Octaviano Lobo, j. 03.08.94; 528.542, 7a Câmara, Rel. Ariovaldo Santini Teodoro, j. 05.04.94; Ap. 478.473, 8a Câmara, Rel. Márcio Franklin Nogueira, j. 09.03.94, todas do 1o TAC-SP.

[9] GOMES CANOTILHO, invocando Eisenmann, lembra que o modelo teórico reconduzível à teoria dos três poderes rigorosamente separados, cada qual recobrindo uma função própria sem qualquer interferência dos demais, nunca existiu, nem mesmo na teoria de Montesquieu (Direito Constitucional, p. 110/111).

[10] apud Clémerson Merlin Clève, op. cit., p. 36.

[11] Forsthoff, Ernst. Problemas Constitucionales Del Estado social, El Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, p. 49, apud Clémerson Merlin Clève, op. cit., p. 41.

[12] A doutrina costuma distinguir entes federados e entes federativos, incluindo entre os primeiros aqueles que são imprescindíveis para a existência da federação. Federativas seriam, pois, aquelas pessoas jurídicas de direito público que, embora presentes em um Estado Federal não são essenciais para a formação dele. Parte da doutrina inclui entre as entidades federativas os Municípios, o Distrito Federal e mesmo a União, consagrando como entes federados apenas os Estados-membros.

[13] A origem etimológica da palavra “federação” pode ser buscada no latim foedus, foedoris, que significa justamente pacto, aliança.

[14] Vale observar que o art. 60, § 4o, inc. I, da CF veda a deliberação acerca de proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. Assim, não é preciso que a proposta afronte diretamente o princípio federativo, já que o art. 1o da Carta Magna qualifica a união de Estados, Municípios e Distrito Federal como indissolúvel. Basta, pois,  que o projeto se incline no sentido de suprimir qualquer dos atributos formadores do Estado Federal e, portanto, não merecerá sequer deliberação.

[15] Não convém adentrar, no momento, na polêmica divergência doutrinária segundo a qual os Municípios e DF, unidades federativas e não unidades federadas, não integram propriamente a federação, embora  componham o Estado Brasileiro. A discussão mostra-se inútil para os fins a que nos propomos, mormente porque a mesma carga de autonomia concedida em favor dos Estados-membros é dirigida em favor de Municípios, DF e União, por força do art. 18 da CF.

[16] Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional, p. 55-56.

[17] Celso Ribeiro Bastos lembra que “é curioso notar como certas características fundamentais da federação não se alteram com o tempo e continuam até hoje a refletir fielmente as preocupações com que se houveram os constituintes da Filadélfia. Assim, a repartição de competências, estabelecida em 1787 pelo recurso à técnica de competências enunciadas e competências remanescentes, permanece até hoje em elemento indispensável à federação, embora nem todas as federações adotem as mesmas técnicas de partilha de competências, nem o façam segundo as mesmas dosagens”. (op. cit., p. 253).

[18] Vide art. 18 da CF.

[19] Vide, respectivamente em relação a Estados, DF e Municípios, os art. 25, “caput” e parágrafo 1o, art. 32 e arts. 29 a 31, todos da CF.

[20] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 509.

[21] Neste sentido: STF – RTJ 138/76, 140/457, 141/355,  150/482 etc.

[22] Com esta limitação, o Governador do Estado de Santa Catarina está expressamente impedido de legislar, via medida provisória, sobre organização e divisão judiciárias, organização do Ministério Público e da Procuradoria-Geral do Estado, organização do Tribunal de Contas, regime jurídico único dos servidores estaduais e diretrizes para a elaboração de planos de carreira, organização da Polícia Militar e regime jurídico de seus servidores, atribuições do Vice-Governador do Estado, organização do sistema estadual de educação, plebiscito e referendo, entre outras matérias reservadas à lei complementar (cf. art. 57, § único da CESC).

[23] Previsão do § 2o do art. 123 da CESC.

[24] O referido parágrafo foi renumerado pela EC Estadual  001, de 27.06.91.

[25] Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Dicionário Jurídico. 2a Ed., São Paulo: Forense Universitária, 1991, p. 81.

[26] Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, p. 37-38.

[27] O próprio Hely Lopes Meirelles entendia que o sistema de lei orgânica estadual era mais vantajoso, pois a possibilidade de edição de leis orgânicas próprias deu aos Municípios brasileiros um exagerado poder de auto-organização para os quais eles não estão preparados (Ibid., p. 77, nota 23).

[28] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, p. 248-249.

[29] Brasilino Pereira dos Santos, As Medidas Provisórias no Direito Comparado e no Brasil, p. 840.

[30] O Superior Tribunal de Justiça, analisando hipótese em que certo prefeito municipal havia editado medida provisória sem apoio na lei orgânica do respectivo município, entendeu que o alcaide havia ferido os princípios da legalidade e da moralidade administrativas, embora o fato fosse atípico, para fins criminais (6ª T. – Resp. nº 78.425/RS – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça, Seção I, 8.09.97, p. 42.611).

[31] Clélio Chiesa, O Regime Jurídico-Constitucional das Medidas Provisórias, p. 95.

[32] Assim, entendemos ser inconstitucional, v.g., a possibilidade de edição de medida provisória municipal, contemplada nos arts. 38, inc. IV, 55 e 56 da lei orgânica do Município de Campinas (SP), considerando a inexistência de previsão na Constituição Paulista. Posição mais liberal, entretanto, dispensando a previsão do uso da medida provisória nas leis orgânicas ou na Constituição Estadual, é defendida por Celso Ribeiro Bastos e Humberto Ribeiro Soares.

[33] Embora o princípio da simetria não tenha sido, na atual Constituição, expressamente consagrado, não há dúvidas de sua permanência no sistema constitucional. Basta examinar as exigências dos arts. 25, “caput”, 29, “caput”, 32, “caput” do texto principal da Constituição Federal e art. 11 do ADCT, todos eles exigindo que os demais níveis espelhem-se nos princípios constitucionais maiores.