CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Luiz Alberto Nunes Moreira[1]

 

 

 

 

 

 

                                                                                                                                      

                                                                                                                    

 

 

Trabalho apresentado para avaliação na disciplina de Direito Constitucional, do curso de Direito, do Instituto Matonense Municipal de Ensino Superior - IMMES, ministrado pelo professor Maurício José Ércole.

 



 

Sumário: 1.Introdução; 2. Inconstitucionalidades e sua classificação; 3. Conceito e características do  sistema de Controle de Constitucionalidade; 4. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade; 4.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade; .4.2 Inconstitucionalidade por omissão; 4.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade; 4.4. Argüição de descumprimento de preceito fundamental; 5. Controle de Constitucionalidade em Nível Estadual e Municipal; 6. Conclusões; 7. Referências.

 

  1. Introdução:

 

Trata-se de tema cujo aprendizado é constante, visto que a matéria não se esgota com uma simples leitura de um ou dois livros. Sua importância é cada vez mais suscitada, tendo em vista a edição de um número cada vez maior de leis cujos dispositivos vão de encontro á Constituição Federal, ou seja, são inconstitucionais.

O presente trabalho é uma compilação de conceitos doutrinários, que objetiva analisar o conceito e alguns aspectos do sistema de controle de constitucionalidade de nosso país, à partir da Constituição da República Federativa do Brasil, cuja promulgação deu-se em 5 de outubro de 1988.

Logo após este breve comentário penetraremos no assunto principal, tema deste trabalho: conceito, características e funcionamento do sistema de controle de constitucionalidade .

Tentaremos abordar todos os tópicos importantes sobre a matéria, não de forma a esgotar o assunto, pois como dissemos acima, estamos tratando de assunto complexo e de muita importância para o direito.

 

  1. Inconstitucionalidades e sua classificação:

 

Podemos definir inconstitucionalidade como a desconformidade do ato normativo com algum preceito ou princípio constitucional.

Qualquer norma ou ato que afronte os princípios, preceitos e normas constitucionais padecerá do supremo vício da inconstitucionalidade.[2]

 

Inconstitucionalidade formal e material

 

Quanto aos tipos de inconstitucionalidade, podemos classificá-los em:

- Inconstitucionalidade material: O conteúdo do ato normativo não é compatível com as imposições da Constituição.

A inconstitucionalidade material pode ser parcial quando apenas uma parte do ato é incompatível com a Constituição, ou total quando contamina todo o ato, ou seja, todas as suas disposições estão viciadas pela inconstitucionalidade.

A inconstitucionalidade material é:

- Direta: quando afronta norma constitucional expressa.

- Indireta: quando afronta a preceito ou princípio implícito na Constituição.

- Inconstitucionalidade formal: Diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando foi elaborada seguindo um procedimento diverso daquele fixado pela Constituição, como o órgão competente (neste caso, isto é, quando o órgão que elaborou a lei era incompetente para fazê-lo, fala-se em inconstitucionalidade orgânica), o tipo legislativo adequado, o quórum exigido, a tramitação regular, as formalidades essenciais à sua validade, etc. [3]

 

Inconstitucionalidade antecedente e conseqüente

 

Por este aspecto analisa-se o momento de ocorrência da inconstitucionalidade.

-Inconstitucionalidade antecedente ou imediata. Decorre de violação direta e imediata de princípio ou determinação constitucional.

-Inconstitucionalidade conseqüente ou derivada. Ocorre sobre norma dependente de outra, pertencentes ambas ao mesmo diploma legislativo. Quando aquela é declarada inconstitucional, por relação de dependência, o vício atinge também esta, de maneira conseqüente ou derivada.

 

Inconstitucionalidade originária e superveniente

- Inconstitucionalidade originária: É a que aparece durante a vigência da norma constitucional agredida.

- Inconstitucionalidade superveniente: A norma não afrontava, quando foi formulada, nenhum dispositivo da Constituição. Apareceu, porém, em decorrência de uma reforma constitucional que mudou o texto da Lei Magna e essa alteração tornou a norma antiga inconstitucional.

 

  1. Conceito e características do controle de constitucionalidade:

 

Uma vez criada a Constituição de um país, deve-se zelar pela sua coerência interna no desenvolver do tempo. As mudanças que ocorrem nas constituições, as quais nos reportamos quando da classificação em rígidas, flexíveis e semi-rígidas, não podem trazer contradições para com o texto já escrito. As emendas e demais leis do ordenamento jurídico devem sempre estar em consonância com o já estatuído na lei máxima.

E justamente por ser a lei máxima de nosso ordenamento jurídico, todas as demais leis, constitucionais ou infra-constitucionais, devem estar de acordo com as normas e princípios insculpidos na Carta Magna.

Para manter esta coerência do sistema, foram criados os sistemas de controle de constitucionalidade. O próprio nome já explica o instituto. São mecanismos que visam expurgar do sistema as normas que não são constitucionais, ou seja, que conflitam com o Texto Maior.  Segundo Michel Temer, numa conceituação bastante simples e objetiva, “controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição”.[4]

No mesmo sentido, versando sobre a inexistência de leis ou atos contrários à constituição, nos esclarece Celso Ribeiro Bastos: “a inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional, é um caso particular de invalidade dos atos jurídicos em geral. Particulariza-se por ocorrer na espécie um conflito com a própria norma constitucional”.

Segundo Ferreira Filho, devem ser analisados, para a verificação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tanto os requisitos formais (subjetivos e objetivos), tais como a competência do órgão que a editou, forma, prazo, rito, quanto os substanciais, que dizem respeito aos direitos e garantias consagrados na Constituição.

 Temos que este mecanismo de controle de constitucionalidade teve origem nos Estados Unidos da América no caso Marbury vs Madison, em que o juiz fez alusão à impossibilidade de se aplicar uma lei que fira diretamente a constituição. Segundo o magistrado americano, a ato normativo que vai de encontro à Constituição não precisa ser respeitado pelo particulares, por não ser direito. No caso em tela, o magistrado também se posicionou no sentido de ser o Poder Judiciário responsável por este controle de constitucionalidade. Disse ele que é o juiz, na aplicação contenciosa do direito, quem deve analisar qual das leis deve ser aplicada, se em conflito entre si. Ainda, no caso de lei ferir a constituição, é lógica a idéia de que não poderá ser aquela vencedora sobre a Lei Maior.

O ordenamento pátrio traz duas formas de controle, a saber: preventivo e repressivo. Aquele inicia-se antes de promulgada a lei. Este opera-se a posteriori. O controle preventivo é feito, em nosso país, pelo Presidente da República, que o exercita através do poder de veto. O art. 66, §1º da CF autoriza o Presidente a vetar projeto de lei que lhe pareça inconstitucional. Porém, tal veto pode ser superado pelo Congresso Nacional, se parecer e este que tal projeto não ofende a Constituição. Pode haver ainda, o controle pelo judiciário desta deliberação do Congresso Nacional.

Todo o controle repressivo é confiado ao Poder Judiciário, que dispõe de órgãos competentes para tal, a saber, o Supremo Tribunal Federal, supremo guardião da Constituição, fazendo-o através da via de exceção e da via de ação.

A via de exceção ou de defesa, ou ainda, controle difuso de constitucionalidade, é feito pelos juizes singulares, quando da aplicação do direito ao caso concreto. As partes do litígio podem suscitar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, sendo apto o juiz a decretar tal inconstitucionalidade. Porém, este julgamento surtirá efeitos apenas entre as partes do litígio.[5]

Já na via de ação, não há que se falar em caso concreto. Não há a análise da inconstitucionalidade quando da aplicação da lei ao caso concreto. Na via de ação, busca-se declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, abrangendo por isso todas as pessoas. O seu efeito é diverso da via de exceção. Enquanto o efeito desta é inter partes, o efeito daquele é erga omnes.

Segundo os ensinamentos de Michel Temer, “(...) objetiva-se obter a invalidação da lei, em tese. No debate posto na ação direta de declaração de inconstitucionalidade não há caso concreto a ser solucionado. Almeja-se expurgar o sistema de ato normativo que o contrarie, independentemente de interesses pessoais ou materiais”.[6]

 

  1. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade:

 

Para que se entenda as ações constitucionais que visam manter a supremacia da Constituição quanto lei maior de um povo, é preciso, ainda, que de forma breve se trace, alguns questionamentos quanto ao controle de constitucionalidade, bem como sobre a própria doutrina que ensejou o entendimento de que a Constituição é a lei maior de um povo.

 

Para isso necessário se faz relembrar noções atemporais de Kelsen, e sua teoria do ordenamento jurídico.

 

O princípio hierárquico do ordenamento jurídico, defendido por Hans Kelsen, ensina que:

 

"Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de direito positivo mais elevado. A Constituição é aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais."

 

É esse entendimento repetido inumeras vezes conforme demonstrado pelos ensinamentos proferidos por Goffredo da Silva Telles Júnior:

 

"desde as simples normas contratuais, estabelecida entre particulares, até a Constituição Nacional, forma-se, desta maneira, uma autêntica pirâmide jurídica, na qual a juridicidade de cada norma é haurida da juridicidade da norma que a suspende."

 

Tem-se pois que as leis inferiores têm de estar em consonância com as que lhe precedem, sendo que qualquer divergência acabará por torná-la inválida, ou como diz Kelsen:

 

 "A afirmação de que uma lei válida é "contrária a Constituição" (anticonstitucional) é uma contradictio inadjecto; pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição"

 

Não se pode admitir uma lei inferior conflitante com os preceitos de uma lei maior. Ou nos dizeres de J.J Gomes Canotilho:

 

"...A Constituição é, nesta perspectiva, a alavanca de Arquimedes do sujeito projectante (homens, povo, nação).

 

A lógica é a lógica da pirâmide geométrica. A ordem jurídica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a constituição no vértice da pirâmide. Em virtude desta posição hierárquica ela actua como fonte de outras normas.... "

 

Diante da inquestionável supremacia Constitucional, necessário se faz distinguir as formas como esse controle será exercido. Na doutrina se distingue dois tipos de órgãos que podem exercer o controle constitucional, que são:

 

            - Por órgão político;

 

            - Por órgão jurisdicional.

 

O sistema do controle por órgão político é denominado também de "sistema francês", isso porque apareceu pela na Constituição Francesa do ano VIII, por sugestão de Sieyès, sendo posteriormente reformulada, mais eficazmente, na Constituição Federal Francesa de 1958.

 

Cretella Júnior  ensina que o controle por órgão político:

 

"É o controle de constitucionalidade confiado a órgão de avaliação, mas, na prática, esse tipo de controle tem sido desvirtuado, porque sua integrantes passam a examinar as leis, que lhes são submetidas a controle, pelo prisma da conveniência e de oportunidade, esquecendo-se do enfoque do texto sob a luz da adequação à Constituição."

 

Esse sistema se apresentará também no direito inglês, aparecendo no direito português na Constituição Republicana 1911.

 

Quanto ao sistema de controle jurisdicional poderá se dar pelo sistema difuso ou concentrado. Naquele se permite que qualquer juiz faça a aplicação da declaração da inconstitucionalidade da lei ao caso concreto. Já neste se atribui a um único órgão o direito de decidir a inconstitucionalidade, sendo que nessa hipótese se exclui a lei definitivamente do ordenamento jurídico.

 

"Na verdade, no sistema de controle "concentrado", a inconstitucionalidade e conseqüente invalidade e, portanto inaplicabilidade da lei não pode ser acertada e declarada por qualquer juiz, como mera manifestação de seu poder e dever de interpretação e aplicação do direito "válido" nos casos concretos submetidos a sua competência jurisdicional. Ao contrário, os juizes comuns – civis, penais, administrativos – são incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum e, portanto, com eficácia limitada ao caso concreto, da validade das leis", é o que preconiza Mauro Cappelletti.

 

4.1.           Ação Direta de Inconstitucionalidade:

 

Uma das formas de se declarar a inconstitucionalidade de ato normativo ou lei é através de chamada Ação Direta de Inconstitucionalidade ( Adin ), presente em nosso ordenamento jurídico desde 1946. É uma das formas de controle concentrado exercido pelo Supremo Tribunal Federal. Tal medida visa declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual. Pode ser intentada pelo Procurador Geral da República, Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa, Governadores de Estado, Conselho Federal da OAB, Partido Político e por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, conforme disposto no art. 103 da CF, abaixo transcrito:

 

Art. 103 - Podem propor a ação de inconstitucionalidade:

I - o Presidente da República;

II - a Mesa do Senado Federal;

III - a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV - a Mesa da Assembléia Legislativa;

V - o Governador do Estado;

VI - o Procurador Geral da República;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;

IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

 

Esta ação não passa pelas instâncias inferiores. Conforme art. 102,I deve dar entrada diretamente no Supremo Tribunal Federal.

 

CF art. 102, I, a)

Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

 

Inicialmente era utilizada apenas contra leis e atos normativos estaduais. Contudo, com a emenda 16 de 1965, foi estendida aos atos federais, sendo mantido até hoje.

                  A ação direta de inconstitucionalidade compreende três modalidades: a interventiva, a genérica e a supridora de omissão.

 

                A Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva pode ser federal ou estadual. A federal só pode ser proposta pelo Procurador-Geral da República e é de competência do Supremo Tribunal Federal. A estadual competente ao Procurador de Justiça do Estado.

 

São denominadas interventivas porque consistem na intervenção federal em algum Estado, ou Estado em Município, caso haja descumprimento das exigências do art. 34, III, alíneas "a" a "e", da CF.

 

No tocante à ação direta de inconstitucionalidade genérica, caberá sua propositura quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, "no exercício de competência equivalente a dos Estados-membros, editados posteriormente à Constituição Federal e que ainda estejam em vigor".

 

A referida ação possui um caráter dicotômico, híbrido, uma vez que se trata de uma ação judicial objetiva, mas com possíveis conseqüências legislativas, no que tange aos casos em que o Supremo Tribunal Federal, julgando procedente o pedido do autor, expurga do ordenamento jurídico nacional o ato normativo que foi, total ou parcialmente, entendido inconstitucional, agindo como verdadeiro legislador negativo.

 

A ação direta de inconstitucionalidade pode ser de competência do Supremo Tribunal Federal, visando exclusivamente a defesa do princípio da supremacia constitucional, quando destinada a obter a decretação de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, sem outro objetivo senão o de expurgar da ordem jurídica a incompatibilidade vertical.

 

Os Tribunais de Justiça de cada Estado também são competentes para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, dependendo da previsão desta.

 

De forma concisa, cabe ressaltar alguns aspectos procedimentais e os respectivos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, como segue:

 

Os legitimados ativos para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade podem propô-la, independentemente de interesse jurídico específico que estejam a defender, uma vez que, como já delineado, trata-se de um processo objetivo, no qual há partes meramente formais.

 

Como salienta Gilmar Ferreira Mendes "o Supremo Tribunal Federal ressaltou a objetividade desse processo, que não conhece parte e outorga ao Tribunal um instrumento político de controle de normas". A Constituição Federal  de 1988 ampliou significativamente o número de legitimados para exercerem o controle concentrado de constitucionalidade. Mendes chega a ressaltar que o constituinte quase criou uma ação popular de inconstitucionalidade.

 

O Procurador-Geral da República na qualidade de Chefe do Ministério Público Federal atua na defesa da ordem constitucional.  Sendo defensor da ordem jurídica, passa a ser o verdadeiro fiscal da Constituição. A partir da Emenda Constitucional n16/65, o Procurador-Geral da República passou a ser autoridade legítima para encaminhar a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

 

A doutrina constitucional pátria travou um sério debate acerca de ser facultativo ou obrigatório ao Procurador-Geral da República propor a Representação quando encaminhada a ele por terceiro. Atualmente, como foram ampliados os legitimados ativos esta discussão perdeu o sentido.

 

O Presidente da República tem legitimidade “ad causam” para propor ação direta de inconstitucionalidade.  Inclusive, poderá sancionar    projeto de lei e, posteriormente, convencido do vício que inquina o ato, postular em sede de controle abstrato, a declaração da inconstitucionalidade daquela lei.

 

Ressalta-se que quanto ao Presidente da República, a jurisprudência da Suprema Corte não exige a chamada relação de pertinência do pedido formulado.

 

A Constituição Federal conferiu às Confederações Sindicais e às Entidades de Classe de âmbito nacional legitimidade processual ativa para postularem Representação de Inconstitucionalidade.

 

A jurisprudência da Excelsa Corte exige que as Entidades de Classe possuam associados ou membros em pelo menos nove Estados da Federação, consistindo, assim, em aplicação analógica da Lei Orgânica dos Partidos Políticos.  Na verdade, trata-se de fixação de um coeficiente de medida dessa representatividade nacional.  A Excelsa Corte definiu que : “...Não é entidade de classe de âmbito nacional, para os efeitos do inc. IX do art. 103 da CF, a que só reúne empresas sediadas no mesmo Estado, nem a que congrega outras de apenas quatro Estados da Federação.”

 

A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é bastante rigorosa quanto à definição do conceito de Entidade de Classe e Confederação Sindical .

 

Segundo o Supremo Tribunal Federal há de se exigir que o objeto da ação de inconstitucionalidade guarde relação de pertinência com a atividade de representação da Confederação ou da entidade de classe de âmbito nacional. Esta imposição visa restringir o direito de propositura da ação direta de inconstitucionalidade.

 

A Constituição também atribuiu ao Governador do Estado legitimidade processual para argüir, em tese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.  Todavia, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mantém entendimento de que para um Governador de um Estado-Membro impugnar a inconstitucionalidade de norma jurídica de outro Estado-Membro ou lei federal, far-se-á necessário demonstrar a relevância, denominada relação de pertinência da pretensão deduzida.

 

Deverá demonstrar objetivamente que àquela norma jurídica repercute negativamente na unidade federada impugnante. Aplica-se aqui o mesmo critério produzido para as Confederações Sindicais e Entidades de Classe de âmbito nacional.

 

Segundo a doutrina constitucional, a exigência de que o Partido Político esteja representado no Congresso Nacional não constitui qualquer restrição, uma vez que suficiente afigura-se a presença de uma representação singular para que se satisfaça a exigência constitucional .  As minorias podem efetivar a sua defesa no âmbito da jurisdição constitucional, aperfeiçoando o Estado Democrático de Direito, ampliando as discussões de questões relevantes no plano da jurisdição constitucional e construindo mecanismos de oposição às decisões legislativas que aprovam leis inconstitucionais.

 

A Lei Maior definiu que a Advocacia-Geral da União, é a instituição que representa a União, judicial e extrajudicialmente, devendo ainda prestar a assessoria e consultoria jurídica ao Poder Executivo(art. 131).

 

Todavia, o Advogado-Geral da União, em sede de controle abstrato, exercido pela Excelsa Corte, será citado para a defesa da  lei atacada.

 

É entendimento pacífico na Excelsa Corte que o Advogado-Geral da União é obrigado a realizar a defesa do ato impugnado, independentemente, de entender que a norma impugnada, em tese, é inconstitucional.   Sendo assim, a doutrina constitucional pátria o tem considerado como o  advogado da inconstitucionalidade.

 

O controle abstrato se restringe a normas, revestidas de caráter de abstração, generalidade  e normatividade.  Atos normativos de efeito concreto estão excluídos do controle abstrato.

 

O exercício do controle abstrato pelos legitimados processualmente pressupõe a existência formal da lei ou do ato normativo, após a conclusão definitiva do processo legislativo.  A lei não precisa estar em vigor, suficiente é a sua publicação.  Portanto, é vedado o controle preventivo de normas jurídicas.

 

Dada a amplitude do sistema normativo, cabe ressaltar as principais normas sujeitas ao controle em tela:

 

O Tratado Internacional inicialmente depende da aprovação pelo Congresso Nacional que, posteriormente, através de Decreto Legislativo autoriza o Presidente da República a promulgá-lo.  Feito isto, é regularmente incorporado  ao direito pátrio, assumindo a mesma hierarquia das leis ordinárias federais.  É admitida Ação Direta de Inconstitucionalidade para aferir a constitucionalidade do Decreto Legislativo.

 

As Emendas Constitucionais estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.  A Constituição poderá ser emendada, porém, devem ser atendidas as exigências estabelecidas no art. 60, da CF/88, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.

 

É evidente que o direito federal não pode ser invocado como parâmetro do controle abstrato de normas.  O único caso que o direito federal poderá ser apontado para aferir a inconstitucionalidade de norma estadual será quando o Estado-Membro, embora haja lei federal sobre a matéria elencada no art. 24, inc. I a XVI, utilizar a competência plena que lhe é assegurada em caso de "vácuo legislativo."  Nesse caso a inconstitucionalidade será constatada em função da existência da lei federal que, assim, obsta o exercício da competência plena deferida aos Estados Federativos.  Portanto, a inconstitucionalidade verificar-se-á pela ofensa ao art. 24, §3° da CF/88;  jamais pela contrariedade à Lei Federal.

 

O Supremo Tribunal  Federal não admite o exame da constitucionalidade dos atos regulamentares editados para execução das leis.  A tese consagrada na Suprema Corte é que a colisão entre leis e regulamentos é questão de ilegalidade, consistindo em inconstitucionalidade indireta ou reflexa.  Na seguinte passagem do voto o Ministro Moreira Alves ficou explícito este entendimento:  “...É firme o entendimento dessa Corte de que, em se tratando de norma regulamentadora, não cabe ação direta de inconstitucionalidade para a verificação da ocorrência, ou não, de extravasamento da esfera regulamentar, por se entender que se este se der configurará ilegalidade, e não inconstitucionalidade.”

 

A doutrina não é pacífica quanto esse entendimento e tem críticas a essa postura.  É que, com efeito, o regulamento pode ofender a Constituição, não apenas na hipótese de edição de normativa autônoma, mas também quando o exercente da atribuição regulamentar atue inobservando os princípios da reserva legal, da supremacia da lei e, mesmo, o da separação dos poderes. Postulam a criação de mecanismo objetivo de fiscalização dessa legitimidade certos que a inexistência de um sistema de controle judicial que permita a aferição da legitimidade da atividade regulamentar pode levar a uma desvalorização dos postulados da supremacia da Constituição, da própria supremacia da lei e da reserva legal.

 

Quanto a norma revogada, se a norma impugnada foi revogada anteriormente à propositura da ação direta de inconstitucionalidade, é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal a impossibilidade manifesta de ser apreciada, no juízo abstrato, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei revogada.  Isso dá-se em razão da ação direta de inconstitucionalidade ficar sem objeto.

 

Todavia, se entre a propositura da ação e a decisão proferida em sede de controle abstrato, houver a revogação da norma jurídica impugnada, não afeta a pronúncia de inconstitucionalidade, uma vez que esta lei possivelmente provocou repercussão enquanto esteve vigente.

 

O Supremo Tribunal Federal tem decidido que o processo de controle de constitucionalidade “in abstrato” de normas destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais.  Na Suprema Corte o conflito estabelecido entre a norma ordinária pré-constitucional e a norma pós-constitucional é resolvido através do direito intertemporal (lex posterior derogat priori).  Portanto, não é admitida ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior à Constituição vigente, por tratar-se de hipótese de revogação.

 

O Supremo Tribunal Federal não aceita a tese de inconstitucionalidade superveniente, isto é, ato que é constitucional quando da sua edição, porém, deixa de sê-lo em função da nova constituição.  Entende a Corte Constitucional que a Constituição sobrevinda não torna inconstitucional leis com ela conflitantes, apenas revoga-as.

 

Todavia, duas posições conflitantes se manifestaram no Supremo Tribunal Federal,  a majoritária, que dá pelo direito intertemporal;  e a minoritária, que argumenta no sentido da possibilidade de se fazer o controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional.

 

A lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é considerada, independente de qualquer outro ato, nula “ipso jure” e "ex tunc".  A decisão em sede de controle abstrato produz coisa julgada material e formal, com efeitos “erga omnes” - para além das partes.  A decisão no controle concentrado como no difuso é declaratória, isto é, apenas constata ou declara  um estado de inconstitucionalidade preexistente.

 

A decisão transitada em julgado que considera lei inconstitucional tem eficácia plena, independente de manifestação do Senado Federal, como bem asseverou o Ministro Moreira Alves que "se referente à declaração de inconstitucionalidade em tese, não há que se falar em suspensão, pois, passado em julgado o acórdão (...), tem ele eficácia "erga omnes" e não há que se suspender lei ou ato normativo nulo com relação a todos".

 

Desde meados de 1977, o Supremo Tribunal Federal assentou que a pronúncia de inconstitucionalidade no processo de controle abstrato de normas era dotado de eficácia "erga omnes".

 

A declaração de inconstitucionalidade em tese encerra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste em remover do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida e desconforme o modelo plasmado na Carta Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, inclusive a plena restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato  declarado inconstitucional.  Esse poder excepcional - que extrai a sua autoridade da própria Carta Política - converte o Supremo Tribunal Federal em verdadeiro legislador negativo.”

 

A possibilidade de medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade encontra-se prevista no art. 170, parágrafo primeiro do RISTF.  Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribubunal Federal tem exigido a concorrência de alguns requisitos: plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni iuris); possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora);  irreparabilidade ou insuportabilidade dos casos emergentes dos próprios atos impugnados;  necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão.

 

O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento pelo qual a eficácia da liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade é tão-somente ex nunc

 

 

4.2.           Inconstitucionalidade por omissão:

 

A grande novidade trazida pela Constituição de 1988 em matéria de decretação de constitucionalidade é o Controle da Inconstitucionalidade por Omissão.

“Art. 103, §2º: Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para faze-lo em trinta dias”.

 

Desta forma, não só a ação, ou seja, a criação de ato normativo ou lei será alvo do controle de constitucionalidade. Também a omissão será alvo deste controle. Quando uma norma constitucional determinar a realização de algum programa e este não for cumprido, será declarada a inconstitucionalidade por omissão. Nas palavras de Ferreira Filho: “(...) ou quando se deixa de dar execução a um programa ( a uma norma programática ) por ela traçado. Esta última hipótese é a da inconstitucionalidade por omissão, por parte do legislador e (ou) administrador que deve implementar o programa”.

O principal motivo da criação deste controle é fazer com que todas as vontades do constituinte sejam alcançadas, de forma a garantir todos os direitos criados pelo Constituinte.[7]

Para se admitir a existência da inconstitucionalidade por omissão é necessário reportar-se à distinção entre as espécies de normas: normas de eficácia imediata, normas de eficácia contida e de eficácia limitada.

 

As normas preceptivas ou de eficácia imediata, de acordo com Michel Temer "são aquelas de aplicabilidade imediata, direta, integral, independendo de legislação posterior para sua inteira operatividade". São portanto, normas que não causam qualquer dúvida quanto a sua eficácia, pois já estão plenamente positivadas no documento constitucional. Não precisam elas de um ato legislativo futuro, porque já regulam diretamente as relações entre os cidadãos e o próprio Estado.

 

As normas de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos de conceitos gerais nelas enunciados.

 

As normas de eficácia limitada se subdividem em: normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos e normas de eficácia limitada quanto aos princípios programáticos.

 

Normas de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos são aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.

 

Segundo Paulo Bonavides, programáticas "são as normas jurídicas com que o legislador, ao invés de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ação, com respeito ao próprio objeto, obrigando-se a dele não se afastar sem um justificado motivo".

 

Diante do exposto, a inconstitucionalidade por omissão não pode ser suscitada nem em relação às normas de eficácia contida, nem em relação às preceptivas, já que estas estão, por assim dizer, perfeitamente acabadas, diga-se, não necessitam de legislação posterior, estando aptas para gerar de pronto todos os seus jurídicos e legais efeitos, aplicando-se tão somente em relação às normas constitucionais de eficácia limitada quanto aos princípios institutivos, uma vez que a Constituição impõe ao Legislativo e, excepcionalmente ao Executivo, a obrigação de expedir atos regulamentadores do texto constitucional.

 

O problema estará centrado nas normas programáticas, desde que estejam vinculadas ao princípio da legalidade, pois por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade são suscetíveis de ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

 

Então, de acordo com o art. 103, § 2º, da CF, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao órgão administrativo responsável para, no prazo de trinta dias, providenciar a norma legal para tornar efetiva a norma constitucional. Neste caso, não há maiores problemas, pois decisão do Supremo Tribunal Federal sempre terá força de lei perante órgãos administrativos, não tendo estes por que desrespeitar aquela decisão, sob pena de sujeitar o agente público responsável pela prática do ato às sanções legais.

 

O grande problema está no caso de a norma omissa ser de competência do Poder Legislativo, pois nesta hipótese não há prazo para o legislador tomar as medidas necessárias, além do que, não há como se obrigar o Poder Legislativo a legislar. Daí, entende parte da doutrina que a decisão declaratória de inconstitucionalidade por omissão deveria ter força de lei, caso o legislador, dentro de um determinado prazo, não agisse nesse sentido.

 

No tocante à competência para processar e julgar, originariamente, a ação direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, cabe ao Supremo Tribunal Federal fazê-lo, mediante pedido do autor da ação, que visa a obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.

 

Caberá a propositura da ação direta de inconstitucionalidade genérica quando houver mister de se declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros, editados posteriormente à Constituição Federal e que ainda estejam em vigor.

 

Pontes de Miranda salienta que a expressão ato deve ser tomada em sentido amplo, uma vez que nem sempre se trata de lei, ato de Poder Legislativo, simples decreto, portaria, ou aviso. "Pode ser ato do Poder executivo ou de Poder Judiciário ou, ainda, ato não normativo do Poder Legislativo que importa inobservância de algum dos princípios do art. 7°, VII. Por exemplo: ato do Governador do Estado que atinge a autoridade municipal ou que fere garantia do poder Judiciário (ordem de prisão de desembargadores durante o estado de sítio), ato do Poder Legislativo, negocial, dispensando as contas da administração durante o ano; ato do Poder Judiciário julgando por crime de responsabilidade o governador.".

 

Como referido, apenas as normas constitucionais de eficácia limitada,  relativamente aos princípios institutivos, podem ser objeto de ação por omissão, uma vez que a Constituição impõe ao Legislativo, e, excepcionalmente, ao Executivo, a obrigação de expedir atos regulamentadores do texto constitucional.

 

As normas programáticas podem ser objeto de ação de inconstitucionalidade por omissão, desde que estejam vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação normativa ulterior, para garantir sua aplicabilidade.

 

Quanto à legitimidade para propor ação de inconstitucionalidade, no tocante ao controle difuso, cabe a qualquer pessoa que esteja em litígio, quer seja o autor, quer seja o réu.

 

Quanto ao controle concentrado, as constituições de 1946 e 1967 estabeleciam que a legitimidade pertencia ao Procurador Geral da República. Com o advento da Constituição de 1988, houve uma expansão do rol das pessoas legitimadas para propositura da Ação Declararia de Inconstitucionalidade, neste não se incluindo, como desejável, o cidadão.

 

Vale ressaltar que, mesmo ampliado este rol, é pacífico nas decisões Pretorianas, que quando se tratar de Mesa da assembléia Legislativa, Governador de Estado e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, há a necessidade de se provar o interesse específico na questão, a chamada "pertinência legal", para que se possa exercer o direito de propor a referida ação.

 

Conclui-se que o atual sistema de controle de constitucionalidade, em conjunto com a rigidez constitucional, é o mais perfeito que até agora se idealizou para assegurar a limitação jurídica do poder dos governantes, embora não tenhamos atingido a amplitude do controle abstrato de países como a Alemanha, por exemplo, onde até mesmo o cidadão comum pode provocar a Corte Constitucional.

 

No âmbito da constituição, estão legitimados para a propositura da ação de inconstitucionalidade por omissão todos aqueles legitimados para, igualmente, propor ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, os relacionados no artigo 103, I a IX.

 

A principal característica do controle difuso ou de via de exceção seria o fato de que a inconstitucionalidade é levantada em um processo em andamento, gerando um procedimento incedenter tantum, produzindo efeitos "inter partes" e "ex tunc". Vale ressaltar que, tal situação é provisória, uma vez que a norma ou ato continua produzindo efeitos a terceiros, até que o Senado, por meio de resolução, suspenda sua executoriedade(CF-88, art. 52,X), com efeitos "erga omnes" e " ex nunc".

 

A suspensão da norma pelo Senado Federal só se concretiza se houver decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Assim, a ação incidental deve chegar até este órgão através de recurso ordinário ou extraordinário das partes. Se a ação que na qual se argüiu, incidentalmente a inconstitucionalidade, não chega ao Supremo, a matéria decidida só terá efeitos entre as partes, como já foi dito.

 

Ainda com relação ao controle difuso, no caso de remessa do Supremo ao Senado para suspensão de executoriedade de lei, este não estaria vinculado a fazê-lo. O entendimento é fácil. Basta verificar que a Constituição não estipula prazo para tal. Desta forma, o Senado poderia procrastinar o ato pelo tempo que entendesse necessário, dependendo do interesse ou não na suspensão da lei, tornando uma decisão que parecia obrigatória em decisão meramente política.

 

O controle concentrado, no que se refere à ação declaratória de inconstitucionalidade, visa a atacar o vício da lei, em tese, estadual ou federal. O órgão de cúpula competente para julgá-la é o Supremo Tribunal Federal, incumbido da guarda de nossa Constituição. Esta decisão judicial faz coisa julgada "erga omnes", com efeito "ex tunc", uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e portanto, destituídos de qualquer eficácia jurídica.

 

A Constituição Federal não é explícita acerca dessa discussão. No entanto, defende-se a corrente que afirma ter as decisões do Supremo efeito erga omnes, sem a necessidade de manifestação do Senado Federal, que só ocorreria nos casos de controle difuso.

 

Em sendo o Supremo Tribunal Federal legitimado constitucionalmente como o guardião da Constituição, não haveria qualquer necessidade de manifestação de outro órgão para que as suas decisões tenham efeito vinculante contra todos, porquanto as decisões dos feitos originários no próprio Supremo, referentes à inconstitucionalidade de lei em tese, têm força vinculante própria.

 

Sujeitar essas decisões à manifestação daquela casa legislativa é inclusive atentar contra a separação dos poderes, porquanto competente para dirimir questões puramente de direito é o Poder Judiciário.

 

Não se quer aqui negar o sistema de pesos e contrapesos: checks and balances. De certo que os poderes têm um estrito relacionamento entre si, o que justifica muitas vezes a atuação de um na esfera do outro para limitar a atividade daquele que estiver ultrapassando a sua competência, desde que esta limitação não prejudique a independência e harmonia de cada um deles (art. 2º, CF), célebre princípio desenvolvido por Montesquieu, adotado por todos os Estados Constitucionais.

 

Sujeitar as decisões definitivas do Supremo à manifestação do Senado é atentar contra a independência dos Poderes. Além do que, o Senado Federal maculado por questões políticas de interesses particulares poderia opor grave empecilho ao livre exercício da função jurisdicional do Supremo. Muito arriscado seria, portanto, sujeitar as sentenças declaratórias de inconstitucionalidade à manifestação do Senado para retirar a vigência da lei em tese.

 

No que se refere à ação de inconstitucionalidade por omissão, os efeitos são erga omnes, aproveitando a todos os que dela puderam fazer uso. No entanto, acentuadamente em relação à ação supridora de omissão administrativa, existe mais que uma declaração de efeito contra todos, há uma determinação, uma declaração com efeito ulterior de caráter mandamental, no sentido de exigir do poder competente a adoção das medidas necessárias ao suprimento da omissão, no prazo de trinta dias.

 

Quanto ao alcance dos seus efeitos da declaração de inconstitucionalidade por omissão de norma de conteúdo legislativo, esbarramos novamente no princípio da independência e harmonia dos poderes, uma vez que, seguindo a anteriormente referida linha de pensamento, não pode o Poder Judiciário obrigar o Legislativo a produzir lei em sentido formal, como não é deferido ao Supremo funcionar como legislador atípico positivo.

 

No entanto, declarada a inconstitucionalidade e dada ciência ao Legislativo, fixa-se judicialmente a ocorrência da omissão, com efeitos retroativos

 

Segundo José Afonso da Silva, embora o sentido mandamental seja mais acentuado em relação ao órgão administrativo, ele existe também em relação ao Poder Legislativo, pois se este "não responder ao mandamento judicial, incidirá em omissão ainda mais grave". Assim, propõe o referido autor, que a decisão judicial nestes casos tivesse cunho normativo, valendo como lei se após certo prazo o legislador não suprisse a omissão.

 

4.3.           Ação Declaratória de Constitucionalidade:

 

Outra faceta do controle de constitucionalidade por via de ação é a denominada Ação Direta de Constitucionalidade. Esta foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela emenda nº3 de 93. A vantagem é que o STF pode decretar de pronto a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

A criação da Ação Direta de Constitucionalidade teve em vista a demora dos juizes e tribunais inferiores no julgamento final de argüição de inconstitucionalidade de leis e atos normativos. Agora o STF pode declarar tal constitucionalidade, pondo fim às dúvidas existentes antes do referido julgamento pelos tribunais e juizes inferiores. Vale a pena ressalvar que tal ação somente é aplicável aos atos e lei federais, e não estaduai, como ocorre com a Adin.

A Ação Direta de Constitucionalidade pode ser proposta pelo Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador da República. Vimos que os órgãos competentes para a proposição são em número inferior aos da ADIn. Esta ação possui efeitos erga omnes, obrigando a todos os juizes e tribunais a considerarem os atos e lei constitucionais. O caso mais recente e notório foi o julgamento da constitucionalidade das medidas tomadas para a concretização do Plano de Racionamento de Energia do Governo Federal.

Vejamos os textos constitucionais que tratam da matéria:

 

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

 

I - processar e julgar, originariamente:

 

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...)

 

§ 2.º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo."

 

"Art. 103. (omissis)

 

§ 4.º Ação declaratória de constitucionalidade poderá ser proposta pelo Presidente da República, pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados ou pelo Procurador-Geral da República."

 

OBSERVAÇÃO DO PROFESSOR RAUL: esse parágrafo 4º foi revogado pela EC 45/04. Hoje, os legitimados ativos para a ADC são os mesmos legitimados a propor ADIn genérica (vide art. 103, caput).

 

A Ação Declaratória de Constitucionalidade tem por finalidade aferir se uma lei ou um ato normativo federal está de acordo com a Constituição Federal.

 

Como visto acima, a competência para processar e julgar a ação sob foco é do Supremo Tribunal Federal.

 

A Lei nº 9.869, de 10 de novembro de 1999, veio regulamentaar o processo e o julgamento da ADIn e da ADC perante o Supremo Tribunal Federal.

 

O processo da ADC é de cunho eminentemente objetivo, tanto que o artigo 16 da Lei nº 9.868/99 dispõe que "proposta a ação declaratória, não se admitirá desistência." E o artigo 18 veda a intervenção de terceiros. Donde se conclui que o interesse neste tipo de ação é de toda a sociedade e não de pessoas ou grupo de pessoas específicas.

 

Dispõe o artigo 14, inciso III da referida lei:

 

"Art. 14. A petição inicial indicará:

(omissis)

 

III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória."

 

O legislador não deixou ao livre arbítrio dos legitimados a decisão sobre a oportunidade e conveniência de propor a ADC. A lei exige que haja uma controvérsia judicial e que essa controvérsia seja relevante para que se possa interpor uma ADC.

 

A prova de que existe controvérsia sobre a constitucionalidade do ato normativo questionado deve ser documental e deve acompanhar a petição inicial, sob pena de indeferimento liminar da mesma (art. 15 de Lei nº 9.868/99).

 

Em sede de ADC, por expressa disposição legal, o Supremo Tribunal Federal pode deferir pedido de medida cautelar a qual consiste na determinação aos Juízes e Tribunais para suspenderem o julgamento dos processos relacionados com a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ADC até seu julgamento definitivo.

 

Uma vez concedida a cautelar, o STF terá um prazo de 180 dias para julgar a ação, sob pena de perda da sua eficácia.

 

A decisão do STF que declara a constitucionalidade da lei ou do ato normativo em sede de ADC é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios e não pode se objeto de ação rescisória.

 

A declaração de constitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

 

Um aspecto interessante que merece ser destacado é o fato de uma decisão do STF que declara a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo federal ter um caráter de imutabilidade.

 

Esclarecendo melhor, uma vez declarada a constitucionalidade em sede de ADC, aquela lei ou ato normativo objeto da ação deverão ser tidos por constitucionais para sempre ou até que impere uma nova ordem constitucional.

 

Há críticas nesse sentido, uma vez que uma decisão do STF no sentido de declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo não deve permanecer inalterada ad perpetuam, sob pena de aquela lei ou ato normativo estar sob o pálio da coisa julgada, sem a menor oportunidade de o STF rever sua posição, enquanto a sociedade está em constante mutação.

 

4.4.           Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental:

 

As Leis nº 9868/99 e 9882/99, introduziram um conjunto expressivo de inovações no sistema de controle de constitucionalidade adotado pela Constituição Federal de 1988. Trata-se de documentos legislativos dispondo, respectivamente, sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (Lei nº 9.868/99), e do processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (Lei nº 9.882/99), diploma este que veio a regulamentar o art. 102, § 1º, da Constituição Federal de 1988, transcorridos mais de 11 anos de sua entrada em vigor.

A argüição surgiu como uma nova forma de controle concentrado de constitucionalidade, situado na esfera da competência constitucional do STF e assumindo, pelo menos aparentemente, uma dupla feição, ora apresentando caráter processual autônomo, funcionando como verdadeira ação sumária (argüição autônoma) tendo por objeto "evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" (caput do art. 1º da Lei n.º 9.882/99), ora equivalendo a um incidente processual de inconstitucionalidade (argüição incidental), manejável "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1º, § único, inciso I, da Lei n.º 9.882/99).

De acordo com o art. 1o da Lei n.º 9.882/99, será possível manejar a ADPF em três hipóteses bem distintas, quais sejam:

            1.Evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público (argüição preventiva);

            2.Reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público (argüição repressiva);

            3.Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

Devido a essa regulamentação e extensa ampliação das atribuições do STF, muitos doutrinadores já salientam que nossa Corte passará a ocupar a verdadeira posição de guardiã da Constituição pois, além de exercer as diversas funções que já lhe são cabíveis, passará a proteger, digamos assim, também todos os preceitos constitucionais fundamentais decorrentes da Constituição Federal que, para estes estudiosos, ainda não estavam protegidos.

A legitimação ativa para a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental, considerando, ou não, as suas modalidades, para aqueles que defendem essa possibilidade, foi conferida aos mesmos legitimados para a deflagração da ação direta de inconstitucionalidade.

Como se pode perceber, o legislador constituinte quis atribuir ao STF a deferência de guardião constitucional, o que incontestavelmente lhe teria ambicionado tornar-se uma Corte Constitucional, nos termos das Cortes constitucionais alemãs.

 

Entretanto o mesmo não ocorreu. Tanto que a previsão criada em 1988, foi regulamentada pela lei extravagante, que especificou ainda, as regras para o ajuizamento da ação de argüição, legitimidade e processamento.

 

É importante especificar que essa lei sofreu vetos presidenciais importantes, quais sejam:

 

 - Inciso II, do art. 1º (§ 4º do art. 5º e art. 9º do Projeto 17/99 )– que permitiam o ajuizamento da ação da ADPF em face de interpretação ou aplicação de regimentos internos das Casa, ou comum do Congresso Nacional, quando da elaboração de normas previstas no art. 59 da CF;

 

 - o inciso II do art. 2º - que concedia legitimidade a qualquer pessoa lesada ou ameaçada pelo Poder Público foi vetado. Segundo Nelson e Rosa Nery esse veto "é irrelevante e inconstitucional por omissão (falta de regulamentação).".

 

- § 4º art. 5º - Veto ao quorum

 

A natureza jurídica suscita controvérsia dependendo de como se analisa o próprio instituto.

 

Assim a argüição de descumprimento fundamental será uma ação autônoma, se entender-se o instituto como uma ação constitucional.

 

Nesse sentido Celso Ribeiro Bastos  determina que:

 

"A argüição de descumprimento é medida de cunho judicial, que promove o controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos e não normativos, desde que emanados do Poder Público"

 

André Ramos Tavares acrescenta a essa natureza de ação judicial autônoma, a possibilidade da propositura incidental.

 

"Não existe dúvidas sobre ser a argüição de descumprimento de preceito fundamental um remédio constitucional destinado ao controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos".

 

Há de se considerar que segundo alguns autores que vêem na ação de argüição uma semelhança com a Verfassungsbeschwerde que inserta na Constituição Alemã, tem o condão de "recurso constitucional".

 

Parece, porém, que a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental é uma ação que em regra possui o caráter autônomo, sem todavia deixar de considerar a possibilidade de seu ajuizamento de forma incidental.

 

A ação de argüição de preceito fundamental da forma como foi inserida no direito brasileiro não possui qualquer identidade com o direito comparado, de forma que, indiscutivelmente, um instituto totalmente inovador.

 

Deve-se, porém, esclarecer que possui ela algumas semelhanças com institutos existentes no direito alemão e no direito espanhol.

 

Não há como se discutir o fato da ADPF, ter-se inspirado na Vesfassungsbeschewerde, que é um recurso constitucional que pode ser ajuizado por qualquer do povo com o objetivo de fazer cumprir preceitos fundamentais pelo Poder Público.

 

Assim conforme disposto no artigo 93-A da Constituição Federal Alemã, qualquer do povo poderá interpor o "agravo constitucional" sempre que necessitar proteger os preceitos constitucionais contra atos do Poder Público.

 

O “derecho de amparo” é semelhante a ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, porém não é sua fonte, até porque o recurso do amparo visa a proteção, por qualquer pessoa, a falta de outro meio, de fazer cumprir os dispositivos constitucionais. Ademais esse instituto é apreciado por qualquer juiz, não trazendo a colação da idéia da Corte Constitucional, como guardiã da Constituição.

 

A ação de argüição do descumprimento de preceito fundamental será uma ação constitucional sumária, cuja competência para apreciação é do Supremo Tribunal Federal (art. 102, § 1º), devendo ser interposta pelos mesmo legitimados para ajuizar a ação direita de inconstitucionalidade (art. 103  da CF).

 

Foi vetada a possibilidade do ajuizamento de referida ação pelo particular ou nos termos do inciso vetada "por qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público".

 

Os artigos 3º e 4º trazem questões procedimentais, de forma que inserem-se no bojo da lei os requisitos da petição inicial, bem como a determinação que a petição será indeferida se deixar de cumprir quaisquer dos requisitos da lei.

 

Cabe aqui um parênteses para determinar que a lei prevê, para a hipótese de indeferimento da inicial o recurso de agravo, no prazo de 05 (cinco) dias. Esse recurso cuja natureza é interna é interposto nos próprios autos, tem como condão levar o indeferimento da petição inicial ao colegiado para que o mesmo se pronuncie sobre a matéria.

 

Por todo o que foi demonstrado pode-se concluir que a ação de argüição de preceito fundamental, resta, ainda, como um instituto sem efetividade jurídica.

 

Assim o que deveria ser a maior inovação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, que tinha como fulcro o controle constitucional concentrado, acaba por ser um modelo que inexeqüível, principalmente do ponto de vista da própria garantia aos preceitos fundamentais e seu próprio conceito.

 

Desta forma a ação que deveria ser ampla e de importância inigualável, acabou por se tornar, face a própria ação direta de inconstitucionalidade (Adin 2231, de 27/06/2000), levantada contra a Lei, inaplicável  e de difícil acesso.

 

Quanto ao difícil acesso deveu-se, pois a Lei que limitou os legitimados, de forma que a mesma provou uma dificuldade para o próprio ajuizamento da ação, pois a mesma se argüida como forma de defesa, resta de difícil apreciação pois a competência da ação, originalmente, será do Supremo Tribunal Federal, portanto como poderá o juiz a quo manifestar-se sobre tal matéria.

 

Ademais a dificuldade da ação dá-se também pelo fato de tal controle de constitucionalidade ter de ser apreciado por uma Corte Constitucional, sendo, pois uma contradição do ordenamento pátrio, que adota uma procedimento disforme das condições jurisdicionais do direito nacional que possui apenas um Tribunal Superior, com função constitucional, porém não uma Corte nitidamente Constitucional.

 

 

 

  1. Controle de Constitucionalidade em nível Estadual e Municipal:

 

O processamento das ações visando o controle de constitucionalidade de leis ou atos estaduais e municipais será definido pela Constituição de cada Estado.

Nem mesmo a legitimidade para propor a ação direta de inconstitucionalidade é traçada pela Constituição Federal, que em seu artigo 125 § 2 determina apenas que cada Estado institua sua forma de representação

Art .125 § 2. - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão.

Fica vedada, no entanto, a legitimação de um único órgão. Em outras palavras, diversas autoridades ou entidades, pelo menos duas, deverão ter reconhecida a sua capacidade para serem autoras dessa representação de inconstitucionalidade estadual.

Quem processa e julga as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade no nível estadual e municipal é o Tribunal de Justiça do respectivo Estado.

Em seu art. 35 a Constituição define as hipóteses em que o Estado pode intervir em seus Municípios (inclui também o caso hipotético da União intervir em Municípios localizados em Território Federal). Apenas o inciso IV trata de inconstitucionalidade:

CF art. 35, IV

O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição Estadual.

 

  1. Conclusões:

 

Podemos perceber que o sistema de controle de constitucionalidade é aquele que visa anular e expulsar do ordenamento jurídico as leis e demais atos normativos que vão de encontro às normas descritas na Constituição Federal, uma vez que a Carta Magna encontra-se no topo da pirâmide de leis, que demonstra a importância de uma lei no ordenamento jurídico.

Por estar no cume da pirâmide, esta é o fundamento de validade de todas as outras. Se as demais estiverem de acordo com a Constituição, possuem validade e espalharam seus efeitos. Caso contrário, serão declaradas inconstitucionais e expulsas do sistema.

Várias são as formas de se declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Dentre estas temos a ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade, argüição de descumprimento de preceito fundamental e a inconstitucionalidade por omissão, que estudamos nos tópicos supra. Este tem por função precípua expulsar do sistema as normas federais e estaduais que vão de encontro á Constituição Federal, sendo o STF a órgão julgador destas ações, que são regidas pelo princípio da indisponibilidade.

Este é o macro-sistema de controle de inconstitucionalidade. O micro-sistema, assim denominado pelos doutrinadores, é aquele que trata da declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos municipais, quando estas estão em desconformidade com a Constituição estadual. Não pode ser argüida esta inconstitucionalidade perante o STF, pois esta é relativa á Constituição estadual e este órgão é competente para julgar o ferimento à Constituição Federal, e não Estadual.

Pelo exposto, o Estado Democrático de Direito pugna por um efetivo controle da constitucionalidade das leis. Assim, cada vez mais os princípios de interpretação das leis devem pautar as decisões pretorianas, sob pena de se instaurar a ausência de limitação do poder decisório do Tribunal em detrimento do embasamento e fundamentação que devem prevalentemente conter as decisões concernentes ao controle abstrato das normas, em última instância, o interesse público com vistas à defesa e o cumprimento da Constituição Federal.


 

  1. Referências:

 

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Atlas, 1999.

 

FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

 

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.



[1] O autor do trabalho bacharelou-se pela UNIARA – Centro Universitário de Araraquara. O trabalho foi elaborado antes da EC 45/04, o que deve ser levado em conta no estudo do texto.

[2] POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro, Forense, P. 128.

[3] CLÉVE, Clemerson Merlin. “Sobre a Ação Direta de Constitucionalidade”, in Revista de Direito Administrativo Aplicado, Generis, Curitiba, p. 374

[4] Op. cit. p. 41.

[5] Celso Ribeiro Bastos nos explica sucintamente a via de exceção ou de defesa: (...) pretender apenas o interessado ser subtraído da incidência da norma viciada, ou do ato inconstitucional. É certo que, para desobrigar aquele que invocou o supremo vício jurídico, deverão os juízes e tribunais, a que couber o julgamento do feito, pronunciar-se sobre a alegada inconstitucionalidade. Entretanto, essa pronúncia não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Na via de exceção ou defesa, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de eximi-lo do cumprimento de lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, esse ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação à terceiros (...)”.

[6] Op. cit. p. 45.

[7] “A primeira afirmação que de deve fazer é aquela referente a finalidade desse controle: é o de realizar, na sua plenitude, a vontade constituinte. Seja : nenhuma norma constitucional deixará de alcançar eficácia plena. Os preceitos que demandarem regulamentação legislativa ou aqueles simplesmente programáticos não deixarão de ser invocáveis e exeqüíveis em razão da inércia do legislador”. Michel Temer. Op. Cit. P. 51.